摘要：随着我国市场经济的不断发展，商业秘密作为企业的一种无形资产，越来越受到企业的重视。认定商业秘密应同时具备秘密性、价值性、实用性、保密性4个特征；侵犯商业秘密罪表现为4种行 为方式；其罪过形式既包括故意，也包括过失；被害人遭受的“重大损失”，应指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，既包括直接损失也包括间接损失。
关键词：侵犯商业秘密罪；商业秘密；行为方式；罪过；重大损失
 
   根据我国《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密罪，是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。随着我国经济体制改革的不断深入，多种所有制经济成份不断发展，市场竞争日趋激烈。有些企业为了自身的利益，不是通过研发新技术、加强管理、降低成本等正当手段与其他企业公平竞争，而是采取一些不正当的手段获取其他企业的商业秘密，严重违背公平竞争的原则，破坏社会主义市场经济秩序。虽然我国《反不正当竞争法》和《刑法》均对侵犯商业秘密的行为加以规定，但是相关立法仍过于笼统，缺乏可操作性，司法实践中对如何认定集资诈骗罪见仁见智，尚存在一定的争议，长昊商业秘密就司法实践中侵犯商业秘密罪的认定略陈管见，以期对刑事司法实践有所裨益。
 
   一、侵犯商业秘密罪的犯罪对象
 
   侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密。我国《刑法》第219条规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可见，商业秘密首先应是一种信息，包括技术信息和经营信息。技术信息是指在产品生产和制造过程中以各种形式所表现的设计、工艺、数据、配方等信息，如生产制造新产品的技术信息，增加产量、降低成本的技术等。经营信息是指技术信息以外的能够给权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息，如管理决窍、顾客名单、进货渠道、销售网络、供求状况等信息。但是并非一切技术信息和经营信息都是商业秘密。技术信息和经营信息要成为商业秘密，必须具备以下4个特征：秘密性、价值性、实用性、保密性。
 
   在上述4个条件中，实用性与价值性具有密切的关系，缺乏实用性的信息则无价值性可言，反之亦然。采取保密措施与“秘密性”有着密切的关系，只有采取了保密措施才能使有关信息“不为公众所知悉”，而处于相对秘密状态；反之，惟有信息处于相对秘密的状态，才有必要采取保密措施。因此，这4个构成要件相互联系、缺一不可。
 
   二、侵犯商业秘密罪的行为方式
 
   1.非法获取商业秘密的行为；2. 滥用非法获取商业秘密的行为；3. 滥用合法获取商业秘密的行为；4. 间接侵犯商业秘密的行为
 
   三、侵犯商业秘密罪的罪过形式
 
   关于侵犯商业秘密罪的罪过形式，刑法学界争论很大，有学者认为：“本罪的主观方面，表现为故意，即明知是权利人已采取保密措施加以保护的商业密秘，而故意实施侵犯商业秘密的行 为”。也有学者认为：“本罪的主观方面一般是故意，但以侵犯商业秘密论的行为，主观方面既可以是故意，也可以是过失”。但长昊商业秘密律师认为，我国刑法所规定的侵犯商业秘密罪的罪过形式，既包括故意，也包括过失。但将过失侵犯商业秘密的行为定为犯罪，是存在很大商榷之处的。
 
   首先，第二百一十九条第一款规定的三种行为只能由故意构成，而对于第二款的行为则可以由故意构成，也可以由过失构成。该款规定：“明知或应知前款所列举行为，获取、使用或者披漏他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。该款包括了两种形式：明知和应知。对于行为人明知而为之，主观上是故意。行为人“应知”而未知的，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。过失包括两种形式：疏忽大意的过失犯罪和过于自信的过失犯罪。前一种犯罪的行为人在认识因素方面是没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果，但是行为人在行为时负有应预见到可能会发生这种危害结果的义务。此种预见的义务可以是法律的 规定，或是职务上或业务上的要求，或是公共生活准则的要求。后一种犯罪的行为人在认识因素方面是已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果，但轻信可以避免。侵犯商业秘密罪中 的! 应知! 是行为人应该知道自己的行为可能会侵犯他人的商业 秘密，负有预见的义务，但实际上行为人并没有认识到，之所以 没有认识到，是因为行为人的疏忽大意所致，所以该罪存在疏忽 大意的过失犯罪形式。否认本罪的主观心态可以由过失构成，就 会缩小刑法对商业秘密的保护。
 
   其次， 《刑法》第219条第2款的规定，从立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当作犯罪处理。因为在私法理论上，承担民事责任大小一般不受过错程度影响，不论行为人出于故意还是过失，都要负相应的民事责任。但是，在刑法领域，行为人主观恶性程度对刑事责任的有无和大小都有很重要影响，将故意与过失同等看待是不合适的。因此，对于过失侵犯商业秘密的，在追求刑事责任时，应当从严把握。一方面，行为人主观上有重大过失；另一方面，侵权行为造成特别重大损失时，才应追究刑事责任。
 
   四、“重大损失”的认定
 
   侵犯商业秘密罪是结果犯，侵犯商业秘密的行为必须给权利人造成重大损失才构成犯罪。如果只是实施了侵犯商业秘密的行为，并对权利的经济利益构成一定的威胁，但并未造成实际重大损失，不能以该罪论处。因此，对重大损失的准确理解，无论在理论上还是实践中，都具有重大的意义。在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。刑法学界通说认为，“重大损失”是指经济上的重大损失，包括在竞争中处于不利地位，产品大量积压，营利性服务严重受挫，减少盈利、增加亏损、引起破产等。由此可见，我国司法实践中据以认定“重大损失”的标准是很高的，绝非一般侵权行为轻易能够达到，这也正是刑法上的侵犯商业秘密罪和民事侵权行为进行区别的重要标准。
 
   司法实践中，商业秘密权利人损失往往难以计算，具体损失的计算方法，首先按照实际损失计算，实际损失难以计算的，可依照我国《反不正当竞争法》第二十条的规定，侵害商业秘密给权利人造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。但是在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额。此外还应加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密而支付的费用，同时也应计入权利人的保密成本。由于侵犯商业秘密的行为不仅会造成权利人物质性的损失，而且还会造成非物质性的损失，如名誉、信誉的损害甚至丧失，权利人的这部分损失计算有困难，司法实践中可采取估算方式计算损失。


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