企业商业秘密要如何保护？侵犯商业秘密罪律师
长昊商业秘密律师
 
摘要：文章指出，目前有关侵犯商业秘密的纠纷越来越多，如何使商业秘密免受不正当侵害，已成为现代企业面临的重要问题之一。企业要保护商业秘密，首先要了解企业哪些信息是商业秘密，其次是如何保护。
关键词：商业秘密、侵犯行为认定、重要性认识、保护措施
一、侵犯商业秘密的行为和认定
何谓商业秘密?《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据这一法律规定，商业秘密的构成要件为：(1)该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；(2)该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；(3)权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；(4)所谓技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息；(5)权利人是指依法对商业秘密享有所有权或使用权的公民、法人或其他组织。
对侵害商业秘密的行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条有明确的界定：(1)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3)违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；(4)第三人明知或应知前款所列违法行为，获取使用者或披露他人的商业秘密。
根据相关法规及司法实践，侵犯商业秘密行为，可从以下几方面给予认定：(1)判断商业秘密是否存在。首先，权利人要证明自已花费了较多的金钱(人力、物力)才得到该项信息，此时可出示有关方面对成果的鉴定意见；其次，权利人要证明一般公众并不知晓；最后，权利人要证明此前无文献报道或与报道内容有别。(2)判断该项信息是否具有商业应用性。(3)判断权利人对该项信息是否采取了保密措施。(4)判断是否有违法行为。(5)判断行为人加害行为与造成损害的事实是否有必然的因果关系。加害行为可能造成以下损害结果，应当予以判断：①利润损失；②声誉损失；③市场竞争潜力下降；④造成技术公知，市场优势减弱。(6)判断行为人是否有过错。过错包括故意与过失。前者行为人希望损害发生并以自已的作为或不作为促其发生，主观上是有意的；后者行为人主观上并不希望损害结果发生，但行为人对防止损害发生本应注意且能够注意而未加注意。(7)判断损害赔偿数额。损害赔偿数额包括直接损失和可得利益的的损失。
二、加强商业秘密保护的重要性
目前，我国许多企业家和职工尚未真正认识到企业商业秘密的价值，缺乏保护商业秘密就是保护企业竞争优势的意识，使一些重要的非专利技术和精湛的民族传统工艺被窃，教训非常惨痛。中国的“两步发酵法生产维生素C”通过鉴定，为国家重大科技发明，这是人类需求极大、前景无比广阔的科学成果，世界两大产业国瑞士和美国闻风而至，竞相出价要买下这项技术专利。没想到，一星期后，争得脸红脖子粗的两国代表“和气生财”，欢天喜地回老家去了。原来这项专利便宜到只值一本杂志的价钱。某学报将全部研制过程、细节、配方、剂量刊登无遗。稍有化学常识者，回去按谱炒菜即可，真是得来全不费工夫。中国宣纸有“千年寿纸”、“纸中之王”的美称，尤以安徽宣州泾县所产者为最佳。日本人对该奥秘垂涎已久，曾派出情报人员到宣州转悠，后发现漆着泾县宣纸厂标志的车子，便尾随而至。但泾县厂方谢绝参观，以后还下令将所有厂车的标志涂去。次年，另一批日本人到了浙江的一个县，一家造纸厂热情款待，有问必答，连蒸煮原材料的碱水浓度这样的细节也言无不尽，临别还赠送檀树皮、长稻草浆和杨桃藤，而这家厂正是在泾县的扶持下建立的。此后，日本人得意地宣布：世界宣纸，安徽泾县第一、日本第二、浙江第三、台湾第四。
从上述例子可以看出，商业秘密关系到企业的生存发展。随着经济的发展，侵害商业秘密的行为逐渐增多，加强商业秘密的保护显得极其重要。首先，保护商业秘密是社会主义市场经济长期健康发展的需要。商业秘密是一个企业的无形财富，一旦被侵害，有可能会导致一个企业的破产，因此我们要采取法律保护的手段，对不正当竞争中侵害商业秘密的行为予以制止、惩罚，才能使权利人的商业秘密得到有效保护，使市场经济中的正常交易秩序得以保障。其次，保护商业秘密是促进经济贸易的需要。在国际技术合作与经济交往频繁的今天，每个国家都要有自已的拳头产品，要有自已的优势所在，才能在国际市场上占有一席之位。在这个信息传播飞速、工业间谍无处不在的国际社会中，我们应当采取更为严厉的保护措施以防止商业秘密受到侵害。最后，保护商业秘密是高新技术发展的需要。在现代技术条件下，商业秘密无论是从载体或传播方式手段都发生了重大变化，特别是卫星线路、互联网络等数字化信息传播手段的发明，使得传统商业秘密保护措施，已远远不能适应高新技术环境下的保密要求。这就促使商业秘密保护措施也应随着时代的发展予以改进更新，而不能停留在传统的保密技术上。
三、加强和完善保护商业秘密的措施
按照商业秘密的法律规定，商业秘密首先必须是企业的技术或经营信息，而企业对自身商业秘密的保护措施，是判断企业信息是否属于商业秘密的根本特性。“不设防的秘密就不是秘密”。可以认为，商业秘密的保密性和价值性是通过企业是否采取保护措施体现出来的。所以，企业必须根据企业自身特点以及市场的客观情况，制定相应防范和保护措施，使企业在市场竞争中立于不败之地。
1、要提高企业负责人和企业职工在主观上对商业秘密重要性的认识。在法律理论中，商业秘密概念是“主观秘密”和“客观秘密”的统一。如果企业自身在主观上就不认为某些信息是商业秘密，则不可能强调客观上该信息属于商业秘密。比如，企业如果将本应当向某些特定客户提供的优惠价格，通过广告的形式公布出去，这一报价就谈不上商业秘密，因为企业主观上就不认为这是秘密，否则不可能广而告之。对此，企业应加强对职工的保密宣传教育，使职工熟悉本企业的保密制度与措施，自觉地把保守商业秘密作为自已的神圣职责。
2、加强制度建设，重点做好以下工作：(1)编制企业所拥有的商业秘密的数量、性质和来源档案，做到心中有数；(2)注意保护好每项商业秘密被接触或知悉的人员与客户名单；(3)制定各项管理保密制度，如营销员保密制度、营销内务保密制度、财务部保密制度、技术开发保密制度等；(4)对商业秘密档案的借阅范围、阅读权限进行明确划分，形成制度；(5)与接触或掌握、使用商业秘密的职工或技术人员签订保守商业秘密的合同，明确职工应承担的保密义务和奖励条件及违约责任等；(6)严格限制无关人员出入具有商业秘密的场所，并可采用设立门卫、安置栅栏、醒目标志等方式，对重要的车间、实验室采取防护措施；(7)在对外交往、交流中严格报告和审理制度，以防疏忽中造成的泄露。
3、对任何涉及企业商业秘密的交易合同或协议，均设置相应的“保密条款”。所谓“保密条款”，即指通过合同的形式，对合同对方增设保密义务。这种保密义务通常是双方对等的。如果合同的对方泄露了因合同的签订和履行所掌握的我方的商业秘密，则构成违约，需要承担相应的违约责任。常见的需要设立保密条款的合同包括：买卖合同、服务合同、中介合同、加工合同等。保密条款应当包含以下内容：(1)明示合同所涉及的需要保密的商业秘密范围；(2)合同对方以及合同对方的任何员工、代理人均受保密条款的约束；(3)受约束的保密义务人在未经许可的情况下，不可将商业秘密透露给任何第三方或用于合同目的以外的用途；(4)受约束的保密义务人不可将含有保密信息的资料、文件、实物等携带出保密区域；(5)保密义务人不可在对外接受访问或者与任何第三方交流时涉及合同规定的商业秘密内容；(6)不相关的员工不可接触或了解商业秘密；(7)保密信息应当在合同终止后交还；(8)保密期限在合同终止后仍然保持有效；(9)违反保密义务的，应当承担明确的违约责任。
4、对掌握企业重要商业秘密的人员采取特别的管理措施。企业的商业秘密主要掌握在有机会接触到企业大量信息的技术人员和高级管理人员手中，他们是其他企业争相“挖掘”的人才。企业应对这些特殊员工采取特别的管理措施。(1)严格贯彻“需要才知道”和工作环节分割的原则。对某些重要机密，只有当不透露商业秘密就无法工作时，才向相关人员透露。(2)与相关人员签订竞业限制合同。所谓竞业限制，指的是劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。与劳动者签订竞业限制合同，是企业依法保护商业秘密的重要手段。签订竞业限制合同要注意以下三点：一是只对那些确实掌握着企业商业秘密的人员才进行限制；二是只能约定一定时间段内的竞业限制，一般规定“最长不得超过三年”三是要给予劳动者经济补偿。
5、要及时更新商业秘密的保护措施。由于高新技术的发展，商业秘密的载体及传播方式手段发生了很大的变化，使得企业的商业秘密有不断扩大的趋势，给商业秘密的保护带来新问题，企业对此应采取新的保护措施。(1)应提高对新技术条件下保护商业秘密重要性的认识；(2)进一步研究新技术条件下窃取商业秘密的新动向，特别是计算机数据的商贸信息问题，以保证信息传输和电子商务的信息安全，使企业的合法权益得以维护；(3)进一步研究高技术环境下商业秘密的保护措施；(4)加强高新技术条件下商业秘密管理的理论研究。
6、通过法律手段惩治窃取商业秘密的行为。主要是追究侵犯商业秘密行为人的民事责任和刑事责任两种方法。我国在《反不正当竞争法》中明确规定了侵犯商业秘密所应承担的民事赔偿责任。而1997年10月1日起施行的《刑法》第二编第三章第七节的侵犯知识产权罪中明确规定了“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这些都是企业保护自己的法律武器。
总之，商业秘密的保护是一项非常重要而又复杂的工作。在我国的商业秘密保护法没有颁布之前，企业应当利用现有的法律、法规的规定，根据企业自身的情况制定相应的企业保密制度和措施，并且在对外合同以及与员工签订的劳动合同中制定并完善保密条款，以尽最大程度保护自身的商业秘密。一旦有出现侵犯商业秘密的行为，通过法律手段追究侵犯商业秘密行为人的民事责任和刑事责任。
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