【摘 要】公安机关办理侵犯商业秘密案件，往往存在定性难、定量难、取证难、公检法认识不一致而造成打击处理率偏低的问题。江汉油田公安局经侦支队历经两年多成功办理了幸发芬侵犯商业秘密案（以下简称幸案）。
【关键词】商业秘密；幸发芬侵犯商业秘密案；侵权
 
   2005年4月21日， 江汉油田公安局经侦支队接到江汉钻头股份有限公司报案称：天津立林钻头股份有限公司大量生产销售包含有江汉钻头股份有限公司商业秘密的牙轮钻头产品，本公司原高级工程师幸发芬跳槽到天津立林钻头股份有限公司担任技术部部长，涉嫌侵犯商业秘密犯罪。江汉油田公安局经侦支队立案侦查，证明犯罪嫌疑人幸发芬侵犯商业秘密，已造成直接经济损失 1009 万元。2007 年 11月26日，湖北省潜江市人民法院一审判决被告人幸发芬有期徒刑六年并处罚金五万元。 被告人不服， 向汉江中级人民法院提请上诉，二审驳回上诉，维持原判（以下简称幸案）。
 
   一、论证权利公司拥有合法的商业秘密
 
   （一）证实非公知性
 
   报案人需要提供涉案的技术或经营信息的载体（纸质图纸资料、声像资料或者电子文档等）， 并对其内容作出解释，说明该信息是自己依法享有所有权或者使用权，其他人不能通过公开渠道获取，并提供相应依据，由公安机关进行核实。江钻公司牙轮钻头制造技术是花费巨资从国外引进，后期耗费巨资进行消化吸收。幸案中，我们聘请科技部知识产权事务中心进行技术鉴定。鉴定结论：江钻股份有限公司制造钻头的技术具有不为公众所知悉的技术信息。
 
   （二）证实实用性
 
   在大部分案件中，技术和经营信息的实用性是显而易见的。侦查实践中，如果能够证实涉案的信息已经应用或者正准备应用于生产、经营，则完全可以解决实用性的问题。证据形式包括权利人和侵权人的生产、销售记录，相关人员对信息应用的陈述等，也可以委托相关部门和人员对涉案信息的实用性进行鉴定。在幸案中，我们调取了江钻公司引进、开发钻头制造技术的费用证明文件以及中介机构对其包含商业秘密的主营产品的利润计算以证实实用性。
 
   （三）证实保密性
 
   公安机关需向权利人收集其对相关信息采取保密措施的证据，包括单位制定的保密制度， 技术资料管理规定，与相关人员签订的保密协议， 劳动合同中约定的保密条款、竞业禁止条款，给相关人员发放保密费的凭据，对重要信息提出保密要求的会议记录、相关人员的陈述等。
 
   二、论证侵权公司获取商业秘密的非法途径
 
   通过鉴定证明侵权公司使用了控告公司的商业秘密，是什么渠道使控告公司的商业秘密嫁接到侵权公司？根据“接触+相似+排除合法来源=侵权”这 一办理侵犯商业秘密案件的基本原则，必须要寻找接触点，锁定犯罪嫌疑人，这样就需要解决三个问题：
 
   （一）应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源
 
   被控侵犯商业秘密的人，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的。因此，查明其信息的来源十分重要。权利公司的跳槽人员是关注的重点。如果存在这样的人，必须查明跳槽人员在权利公司接触商业秘密的情况、保密的义务和在侵权公司与商业秘密有关的岗位职责、 待遇等。
 
   （二）要确认被控侵权人是否采用了不正当手段
 
   这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的必要条件。只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密， 才承担相应的法律责任。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃、其他违反公认的商业道德的手段等。在幸案中，我们从幸发芬随身携带的硬盘中发 现了江钻的原始图纸，立林公司会议纪要中有幸发 芬从事侵权技术的工作职责。这一发现，为随后攻破犯罪嫌疑人提供了有力的依据。
 
   三、论证侵权造成的危害结果
 
   （一）确定损害金额的计算方式
 
   《刑法》并无明确规定侵犯商业秘密案件损害金额的计算方式。相关的司法解释有：
 
   1.         最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条指出：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。 ”
 
   2.         最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》以及最高人民法院、 最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定： “重大损失”指给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上。
 
   3.         公安部会商最高人民法院，批复“对难以计算侵犯商业秘密给权利人造成的损失的，司法实践中一般可参照执行《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”
 
   4.         《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的， 应当承担损害赔偿责任， 被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 ”
 
   （二）确定侵权同类产品数量
 
   市场调查可以解决侵权公司销量和权利公司销量下降的情况，但不完整，还必须直接调取侵权公司的销售记录。 值得注意的是，侵权公司和权利公司虽然应用了相同的商业秘密，两者生产的产品在型号、名称上却不尽相同，在确定“同类产品”上存在矛盾。幸案中损失计算需要参照江钻同类产品的利润值来计算。立林公司生产的品种有 50 余种，江钻更多，哪些产品是属于同类产品呢？首先是两家公司对同一种型号产品的命名方式不一致，产品本身差别也比较大。 在这种情况下，我们在立林公司的产品宣传册以及幸的移动硬盘中发现主要产品与江钻的对照表，立林公司将自己的几种主要产品与江钻的几种主要产品进行了性能价格对比，可以认定属于同类产品，但 50余种产品怎么解决？我们让另一嫌疑人林军对立林的产品同江钻的产品列表进行同一认定，解决了这一问题。同时，某些产品江钻已不再生产了，目前生产的是更为先进的升级产品，会计鉴定机构就采用升级产品的利润率计算该侵权产品的利润率。当然，这一点在庭审中争议颇大。我们认为该侵权产品由于性价比的优势，仍然冲击了江钻升级产品的市场占有率，仍对江钻造成了损害。
 
   四、应对侵权公司的防范措施
 
    侵权公司对于技术来源会千方百计地掩饰其违法性。有的说来自于反向工程或合作开发，回避犯罪嫌疑人提供了商业秘密，同时还会提供一系列证据加以说明。办案人员在搜集证据时要一并提取，做好应对。
 
   （一） “反向工程”论调
 
   “反向工程”是指通过对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等技术手段而获得该产品的有关技术信息的方法。我们知道，商业秘密本身不能通过反向工程轻易获取，对此可以通过鉴定从技术层面上排除“反向工程”的可能性。在幸案的前期审查中，侵权公司提供有相关的测绘资料， 幸也经常提到“反向工程”的问题。当幸得知其身份不具备从事该项目的“反向工程”资格时，继而将图纸技术辩称是其修改他人已设计的图纸，但是其移动硬盘内江钻的原始图纸有力地证明了其设计来源于江钻商业秘密。
 
   （二） “引进、合作、开发”论调
 
   既然是合作、引进、开发的，必定存在相关的负责人和技术员、档案管理员，还有相关的文件记载。幸案中，我们询问了侵权公司的负责人和技术员、证人，均承认立林技术没有购买、引进或合作开发，非本公司自行开发； 在询问幸发芬在技术方面所起的作用时，证人只承认幸发芬在技术部门工作， 参与了技术工作，对侵权技术由谁提供避而不谈； 所有的关键性技术文件均认为公司内其他人所开发或者是由孙某技术修改而来，对幸发芬在立林公司技术中所起的作用努力淡化。经查，孙某曾在江钻工作，在钻头制造方面颇有研究，拥有多项专利，结合自己的专利技术绘出 12 套三牙轮钻头图纸转让给立林公司，与该公司签订了《转让专利技术协议书》。孙某的设计是一种前瞻性研究，与立林公司负责人确定的“抄” “超”（即抄袭、超越江钻——证人证言）原则相违背，立林公司就放弃了孙某的设计。立林公司侵权的技术主要是金属密封技术。江钻证实，孙某离职时，江钻尚未引进金属密封技术。孙某没有接触过江钻金属密封技术。设计理念都不一致，何谈侵权技术是修改而来！

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