我国《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪以给商业秘密的权利人造成重大损失作为构成犯罪的要件，在刑法理论上称之为结果犯。如何认定这里的重大损失，对于侵犯商业秘密罪具有重大意义。从目前司法实践的情况来看，侵犯商业秘密罪的损失结果的认定还存在着疑难之处，这在很大程度上影响了对商业秘密的刑法保护。
 
        对于侵犯商业秘密罪的损失结果，从字面上理解并不存在任何障碍：它是指侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成的利益减损。有关司法解释已经明确这里重大损失的数额是指50万元以上，但这种损失的具体内容却未作明文规定。对此，最高人民法院编《刑事审判参考》第9辑刊登的昌达公司侵犯商业秘密案对侵犯商业秘密犯罪行为所造成的经济损失数额如何认定问题有所提及，该案裁判理由指出：如何认定重大损失，目前的法律和司法解释均没有明确规定。实践中，一般主要是根据侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失数额来判定。经济损失数额一般为被害人的是实际损失，如商业秘密的研制开发成本，侵犯商业秘密犯罪行为致使被侵害人遭受技术及信息转让方面的损失，商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况，被害人竞争地位、能力的减弱或丧失，商业信誉的下降，市场份额的减少，出现亏损甚至破产等。被害人的实际损失难以计算的，可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来认定。
 
        一、根据侵犯商业秘密的行为方式认定损失数额
 
       （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密
 
        这种侵犯商业秘密的行为是以非法获取商业秘密为特征的。获取商业秘密可能自己使用，也可能给他人使用。是否使用并不影响侵犯商业秘密罪的成立，关键是损失数额是否达到50万元以上。如果在上述情况下，非法获取的是技术信息，包括技术配方、技术诀窍、工艺流程等。这些技术信息本身具有经济价值；有些是权利人研发的，因而需要支付研发成本；有些是权利人从他人那里转让而来的，因而需要支费用等都可以直接认定为经济损失。如果在上述情况下，非法获取的是经营信息，包括经营方式、经营决策以及与自己存在业务往来关系的客户资料等。应该说，在一般情况下，这些经营信息不像技术信息那样具有可计算的经济价值。因此，这些经营信息如果在侵权人非法获取以后使用的，因对于权利人来说损失无法计算，应以侵权人非法获利认定权利人的损失。如果在侵权人非法获取此经营信息以后没有使用的，则因损失无法计算而不能认定存在损失结果。
 
      （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密
 
        这种侵犯商业秘密的行为时以披露、使用或者允许他人使用非法获取的商业秘密为特征的。披露、使用或者允许他人使用的主体是实施前项行为人，因而本项与前项之间存在递进关系；如果行为人只是实施了非法获取行为的，应以前项论处；如果行为人在实施了非法获取行为以后又实施了本项规定的披露、使用或者允许他人使用的行为，则应以本项论处。这里的披露，是指将商业秘密予以公开。商业秘密具有保密性，即不为公众所知悉。
而将非法获取的商业秘密予以公开，则使该项商业秘密为公众所知悉，从而丧失了商业秘密的价值，对此，应当按照商业秘密的价值计算权利人的实际损失。这里的使用，包括本人使用和他人使用，是指利用非法获取的商业秘密进行经营活动。无论是本人使用还是他人使用，都应当以商业秘密的损失计算权利人的损失。只有在损失无法计算的情况下，才能根据侵权人的违法所得计算权利人的损失。
 
       （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密
 
        这种侵犯商业秘密的行为是以商业秘密合法持有人为主体的，因而不同于前述两项所规定的行为。商业秘密的合法持有人非法披露商业秘密，使商业秘密为公众所知悉，应以该商业秘密的经济价值认定为权利人的损失。商业秘密的合法持有人非法使用或者允许他人使用的，如果商业秘密的损失能够计算的，应以此认定侵犯商业秘密罪的损失。只有在损失无法计算的情况下，才能根据侵权人的非法所得认定为权利人的损失。
 
       （四）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密
 
        这是刑法规定以侵犯商业秘密论的情形，它与典型的侵犯商业秘密行为有所不同，其主体是非法获取或者商业秘密合法持有人以外的人。这些人本身并没有实施以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的行为，也没有披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密；更非商业秘密的合法持有人，因而没有违付转让费用。因此，研发成本和转让反约定披露、使用或者允许他人使用商业秘密。本项的行为人是前两项所规定的“允许他人使用”中的“他人”，即商业秘密的非法使用人，这些人只有在明知或者应知商业秘密系非法所获取的情况下使用的，才构成侵犯商业秘密罪。因此，本项行为的损失计算虽然仍应以权利人的商业秘密损失数额为标准，但更多应当考虑其非法使用商业秘密的非法获利数额。
 
        二、根据商业秘密的经济价值认定损失数额
 
        商业秘密本身具有经济价值，尤其是技术信息，是一种无形资产，有些属于专利产品，其经济价值是不言而喻的。就侵犯商业秘密罪的经济损失而言，我认为应当包括两种情形。
 
      （一）现有利益的减少
 
        所谓现有利益的减少是指商业秘密本身就具有的经济利益，因为侵权行为而使之减少。这种情况例如在泄露商业秘密的行为中，侵权人将具有保密性的商业秘密予以公开，因而使该商业秘密所具有的经济价值完全丧失，对于权利人造成现实的损害。这种以泄露为行为方式的侵犯商业秘密行为的性质，实际上与毁坏财物罪的毁坏行为是十分相似的。它使财物的价值丧失，从而造成财物损失。对此，应当按照侵权人所泄露的商业秘密的实际价值计算其损失。
 
       （二）可得利益的损失
 
        所谓可得利益的丧失，是指权利人通过技术转让方式获取利益，侵权人采用窃取、骗取或者其他非法方法取得了该商业秘密。这种情形相当于侵权人在未缴纳转让费用的情况下使用了技术信息。对此，应当按照商业秘密的转让费用计算权利人损失。
 
        值得注意的是，在某些情况下，商业秘密被侵权，但并不影响权利人的生产经营，对此如何计算商业秘密的损失呢？这种情形不同于商业秘密被完全公开，因而不能完全以商业秘密的价值计算损失数额。这种情形又不同于非法地无偿获取商业秘密的使用，因为在这种情况下，技术信息是排他性独占使用的，并不存在转让费用，因此无法以技术转让费用计算损失。但是，这种情况不能认为不存在经济损失。我认为，对此应当对商业秘密的经济价值进行评估，然后根据商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况、被害人竞争地位、能力的减弱或丧失、市场份额的减少等因素，最终确定一个损失数额。这一损失数额不完全是商业秘密的经济价值，而是该经济价值的一定比值。
 
        应当指出，商业秘密的损失并不以商业秘密为侵权人或者他人使用为前提。只要侵权人实施了侵犯商业秘密行为并且泄露或者非法权利人的损失获取了商业秘密，本罪就已经既遂。在这种情况下，就应当按照商业秘密的价值来计算


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