【摘要】有效保护商业秘密必须首先明确商业秘密的构成要件。各国对于商业秘密的构成要件的表述并非完全相同，有的国家采取三要件，有的国家则采取四要件。根据我国反不正当竞争法的规定，我国商业秘密采取三要件，即1.不为公众所知悉（秘密性）；2.能为权利人带来经济利益且具有实用性（价值性与实用性）；3.经权利人采取保密措施（管理性）。通过剖析我国商业秘密构成要件的深层含义，可促进我国商业秘密的保护。
【关键词】商业秘密；秘密性；价值性；实用性；管理性
商业秘密的构成要件，是法律提供保护的唯一标准，只有满足了构成要件，才能被确认为是商业秘密，并获得法律的保护。明晰商业秘密的构成要件对于完善和促进我国商业秘密的保护具有重要作用。
一、我国商业秘密的构成要件
（一）秘密性
根据我国《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，商业秘密必须不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。公众一般是指社会上不特定的多数人，主体具有一定的广泛性。而不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。要了解我国的商业秘密的秘密性的要求需注意以下几方面的内容：
1.首先，不能从公共渠道获得。“公众渠道”包括以下几种情况：在公开发行的出版物上公开发表，并能付诸实施的。产品被公开销售、陈列。（3）商业秘密被公开使用的。（4）以口头谈话、报告发言、视听报道、模拟演示等形式为公众所知的信息，也丧失其秘密性。其次，获得的方式是直接的，而不是通过盗窃、诈骗、利诱、胁迫等不正当手段获取权利人的商业秘密或者披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密。在美国的判例和学说中也有类似的说法，即公共使用的信息不能成为商业秘密。所谓的公共使用的信息，是指不特定的多数人可以知悉并有权使用的信息。
2.商业秘密的秘密性具有相对性。相对秘密性是指，有关信息构成可受保护的商业秘密，不需要绝对地不被所有人所公知，只要求其确切内容不为不负有义务的特定范围人所知。相对秘密性可以分解为三方面的内容，即对感受客体的要求、对感受主体的要求、对感受标准的要求。另外，秘密性的相对性还表现在地域范围上的相对性。一方面由于各国之间在科学技术方面存在巨大差异，对于某些国家是先进的技术，在另一些国家可能是已经过时、淘汰的技术。即使在一国之内，由于地区经济、科学发展的不平衡，也很可能出现类似的情况。因此，在考虑商业秘密的秘密性时不能简单地考虑秘密的知悉程度，还要考虑不同地域、不同地区的具体情况。
3.商业秘密的部分或全部组成要素已经公知的事实，并不排除对其中要素的组合、编辑或综合的商业秘密保护。TRIPS第39条第2款规定了商业秘密的构成条件包括其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知。
4.许多国家的法律对商业秘密的秘密性的范围进行了更为具体的规定，对我国商业秘密的秘密性的确定具有借鉴作用。1939年美国侵权法重述第757节，对商业秘密的秘密性是这样评述的，实质上的秘密因素必须存在，除非用不正当手段，否则获取该商业秘密存在困难。确切定义商业秘密是不可能的，在决定特定信息是否是某人的商业秘密时要考虑的一些要素是：（1）有关信息在行业内被知道的程度；（2）有关信息被其雇员或其他业务有关人知道的程度；（3）采取保密措施的程度；（4）有关信息对其和竞争者的价值；（5）在开
发信息中人力、财力的耗费；（6）他人可正当获得或复制的难易程度。
据此，首先商业秘密在行业内也不是绝对的保密状态，并不能以其在行业内被一定程度的知悉，而认定其丧失了秘密性。“被知道的程度”对秘密性的影响才重要。
其次，商业秘密被公司内部雇员以及外部其他业务有关人的了解程度。这里的雇员即应当包括在职的职工也应当包括已经离职的职工。有鉴于雇员保守秘密的重要性，我国公司法规定，董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密；人才流动是社会进步的标志，是市场经济的必然规律。市场经济越是发达，人才流动就越为社会所接受。但人才流动对商业秘密的保护的冲击却也是巨大的，因此，我国《中华人民共和国劳动合同法》规定了用人单位与劳动者竞业限制约定的，以尽最大努力保护公司的商业秘密。
（二）价值性与实用性
我国反不正当竞争法以及国家经贸委办公厅发布的《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》都指出，商业秘密是能为权利人带来经济利益且具有实用性的秘密。另外，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》还作了解释，能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
1.具有可应用性。作为商业秘密，要求该信息具有确定的可应用性。一项商业秘密必须能够用于制造或者使用，这样才能为其权利人带来经济利益。这要求商业秘密应该是一个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。
2.可以带来经济利益或竞争优势。商业秘密能够为权利人带来经济利益，也可以是带来竞争优势。竞争优势虽不能直接体现为经济利益，但却常被认为是商业秘密价值性的最根本体现，因为获得商业秘密本身就会使得科研或生产技术前进若干年，使得创造价值的成本降低、效率提高，带来竞争的优势。能够带来现实的或潜在的利益。商业秘密能够带来的利益不以现实为限，既可以是现实的，也可以是潜在的，《美国统一商业秘密法》就指出，商业秘密具有实际或潜在的独立经济价值；1995年《反不正当竞争法重述》第39条也规定，商业秘密使相对于他人产生现实或潜在经济优势。价值包括现实的价值和潜在的价值。不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，都可以构成商业秘密，受法律保护。
4.对于商业秘密价值的大小，我国法律并没有作出规定美国反不正当竞争法重述第39条的评论，对实用性、价值性的规定是，商业秘密必须在工商经营中具有足够的价值，相对于不具有该信息的其他人，产生现实或潜在的经济优势。然而，这种经济优势不需要很大。如果秘密产生的优势并非微不足道，即可满足要求。它将价值的大小界定在“并非微不足道”，这虽然也不是具体的规定，但却可以体现出商业秘密对于价值性的要求并不是苛求的，只要具备一定程度上的价值，即可以满足该项要求。
（三）管理性
《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》还指出，商业秘密应当是经权利人采取保密措施的，根据该规定，权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
1.对于商业秘密的管理，管理者既要有主观的管理意图，也要实施客观的管理行为。权利人通过保护措施，表明了商业秘密的存在，并在进行控制从而主张权利，也使必要人员承担了不得泄露秘密的义务。美国普通法的判例原则也认为，保密性有两个方面，即主观保密性与客观保密性。只有同时具备了主观保密性和客观保密性，才构成商业秘密的保密性要素，法律才予以保护。主观保密性指商业秘密持有者必须具有保密的主观愿望，法院常常以商业秘密持有者是否采取了合理的保密措施来判断其是否具有这种主观愿望。
2.权利人采取保密措施，这种保密措施既包括对于内部人的，也包括对于外部人的，既包括物理性的，比如，将有关涉及商业秘密的文件放进保险箱，在厂房外面修筑围墙、安置“禁止入内”的警告牌等等，也包括与商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人订立口头或书面的保密协议、提出保密要求等。美国反不正当竞争法重述第39条评论，对保密性的具体措施作了要求，在决定有关信息是否可以得到商业秘密保护的时候，需要考虑是否采取了保密措施。
3.对权利人采取保密措施的要求应以“合理”为标准。何谓“合理的保密措施”，各国法律均没有明确的规定，世界知识产权组织解释“合理保密措施”的判断因素为：考虑(权利人)努力的程度、保持秘密信息的花费、信息的价值以及他人通过合法方式取得该信息的难易程度。美国的学者将保密措施中的“合理”解释为权利人“合理的努力”，主要从以下几个方面进行判断：（1）雇主提供的物理设备是否采取保密措施。（2）对受雇人是否有保密的要求。（3）对公司以外的人是否采取相应的防范措施。（4）对商业秘密的本身是否采取保密措施。商业秘密是由秘密性、价值性与实用性、管理性三个特性构成的，并且每个特性都不是孤立的，缺少任意一项都不能构成商业秘密。因此，在考察一项信息是否构成商业秘密时我们要作综合的判断，另外，还要注意每个构成要件的深层要求，以及要随着形势的变化不断的完善我国法律有关商业秘密构成要件的规定，并注重吸纳他国的成功经验与成果。
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简论我国商业秘密的构成要件【侵犯商业秘密罪律师】
时间：2021-01-07 16:29来源：广东长昊律师事务所
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