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侵犯商业秘密罪是我国《刑法》1997 年修订文稿新增的罪名，这拉开了我国加强对商业秘密刑法保护的序幕，这也实现了商业秘密从民法到刑法保护的跨越。近几年来，随着侵犯商业秘密犯罪呈现数量多、危害大、范围广、手段多样化等新特征，进一步发挥刑法对侵犯商业秘密犯罪的规制作用显得极为重要和紧迫。在具体的司法实践中，侵犯商业秘密案件主要涉及有关商业秘密的认定，职工流动性的维持及企业的合法权益和竞争秩序的平衡等。本文立足于我国侵犯商业秘密罪发展的司法现状，在分析其起源、概念及构成要件的基础上，发现我国商业秘密保护在立法和实务中的不足和缺陷，并借鉴国外先进的立法和实践经验，在罪名设置，行为方式表述，主观方面认定及“重大损失”具体计算方法等方面提出具有实践意义的完善措施。

关键词：商业秘密、犯罪构成

一、侵犯商业秘密罪的构成

1997 年我国《刑法》新增第 219 条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成严重后果的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金；以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。‚披露、使用或者允许他人使用以前款手段获取的权利人的商业秘密的。ƒ违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。笔者认为，我国刑法对侵犯商业秘密的定义采取的是不正当手段说，法条较为详细而非详尽地列举了该罪的犯罪手段，侵犯商业秘密罪是指非法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。

（一）侵犯商业秘密罪的犯罪客体

对于侵犯商业秘密罪的犯罪客体是复杂客体还是简单客体，理论界一直有很大分歧，在两大阵营中又有不同的观点。

首先，有学者主张侵犯商业秘密罪的客体为复杂客体，具体包括以下几种观点：“其一认为本罪侵犯了国家有关竞业的法律秩序和商业秘密权利人因商业秘密而享有的经济利益；其二认为本罪侵犯了商业秘密权利人所享有的合法权益和国家对商业秘密的管理制度；其三认为本罪侵犯了国家对市场的管理秩序以及商业秘密权利人的无形资产专有权；其四认为本罪侵犯了公平竞争的市场运作秩序以及权利人对商业秘密的所有权；其五认为本罪侵犯的客体，是市场秩序和商业秘密权利人的合法权利；其六认为本罪侵犯的客体是复杂客体，在损害权利人合法权益的同时，也侵犯了国家对商业秘密的管理制度，后者是此罪所侵犯的间接客体”。由此可知，几种学说将复杂客体的内容主要限定在权利人的商业秘密权、国家对商业秘密的管理制度和公平竞争的市场秩序等方面。

其次，有学者认为侵犯商业秘密罪的客体是简单客体，具体包括以下几种观点：“其一认为本罪侵犯的是商业秘密保密权；其二认为本罪侵犯的是被害人对作为知识产权重要组成部分的商业秘密所享有的保密权利；其三认为本罪侵犯的是商业秘密权利人的权利；其四认为本罪侵犯的是他人的商业秘密权，即他人对商业秘密的专有权；其五认为本罪侵犯的客体是商业秘密权利人对商业秘密的所有权；其六认为本罪的直接客体是权利人对商业秘密的权利，包括权利人对商业秘密的所有权或者使用权以及保密权等”。笔者认为，复杂客体说的几种观点有失妥当，一方面，将该罪客体限定为权利人商业秘密专有权或者合法权益，范围过于狭窄；另一方面，公平竞争的市场秩序和国家对商业秘密的管理制度作为侵犯商业秘密罪间接侵犯的受刑法保护的社会关系，不能成为该罪的直接客体。综上，侵犯商业秘密罪的犯罪客体是简单客体，即商业秘密权利人的商业秘密权，包括对商业秘密的占有、使用、收益和处分的权利；其同类客体是社会主义市场经济秩序，其亚同类客体是知识产权，将本罪规定在《刑法》中“破坏社会主义经济秩序”这一章中体现了本罪的犯罪客体。本罪客体三个层次层层递进、相互衔接的关系，体现了我国刑法保护的罪刑相适应原则和罪刑法定原则。

（二）侵犯商业秘密罪的客观方面

1、行为方式

我国在保护知识产权方面已经形成民主刑辅的保障体制。“我国《刑法》对侵犯商业秘密的行为方式包含了侵权和违约两大性质，是我国《刑法》保护商业秘密的一个显著特点，即违约行为与侵权行为的竞合原则。”在内容上，我国《刑法》第 219 条关于侵犯商业秘密罪客观行为的规定未形成比较系统全面的理论，并且存在列举不全，行为方式叙述重复等缺陷。从我国《刑法》第 219 条对侵犯商业秘密罪的规定可以总结出，侵犯商业秘密罪的客观行为主要包括：不正当手段获得，披露或使用以不正当手段获得的商业信息，违约披露或使用商业信息等行为。根据相关法律规定：“我国侵犯商业秘密的行为主要分为直接行为人的违法性、违约性行为和恶意第三人的侵权性行为”。

首先，犯罪是一种行为，“只有行为才能成为处罚的对象”。我国《刑法》采取具体列举和概括列举并用的立法模式，列举了多种侵犯商业秘密罪的行为方式。其中直接行为人对商业秘密的侵权性犯罪行为包括：第一，采取不正当手段获取商业秘密的行为，其中不正当手段中盗窃行为的对象主要是附有商业秘密的磁盘磁带这种有形载体的原件和复制件；“利诱行为是采用各种优惠条件引诱了解商业秘密的特殊职务的工作人员让其泄露商业秘密；胁迫行为是指对商业秘密的知情人进行切身利益的威胁而获取商业秘密。”其他不正当手段是指以上三种行为以外的不正当获取行为。非法获取商业秘密是侵犯商业秘密罪最基本的行为方式。第二，在行为人通过盗窃、利诱、胁迫及其他不正当手段获取商业秘密已经构成犯罪的前提下，我国法律还规定了披露、使用或者允许他人使用前项手段获取权利人商业秘密的行为，这是违法使用商业秘密的行为方式。具体而言，披露是指将商业秘密通过言谈举止、新闻媒体等媒介向特定第三人、部分人及社会公众公开，达到商业秘密丧失秘密性，权利人丧失竞争优势的目的并给其造成重大损失的行为。使用是指将非法获取的商业秘密运用到自己的生产经营活动中，利用商业秘密的价值性和实用性。允许他人使用商业秘密是指将非法获取的商业秘密以有偿或者无偿的方式交予他人使用，而获取非法利益的行为，例如行为人冒充商业秘密的所有权人与他人签订实施许可合同并收取使用费的情形。

其次，行为人违反约定侵犯商业秘密的行为。我国《刑法》规定的违约行为是指违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。此种行为方式与前两项的差别表现为对象不同，具体表现为，此行为方式的对象是以正当手段获得的商业秘密，行为人未能遵守明示或者默示的保密义务，披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。行为人保守商业秘密的义务来源主要有两个，即与商业秘密权利人的约定和商业秘密权利人的单方要求。商业秘密权利人与行为人之间保密约定一般基于保密合同，合同是双方意思表示达成一致，违反合同中保密协议不仅构成违约，给权利人造成重大损失的还需承担刑事法律责任，合同双方的保密关系一般基于经济、科技关系，例如企业内部特殊工作的劳动合同关系，特殊经济主体之间的许可使用、合资合作关系，特定行业从业人员与客户的委托合同关系等。商业秘密权利人的保密义务是指权利人的单方要求，并不要求负有保密义务的相对人与权利人达成一致，而且这种要求可以是明示的，也可以是默示的，即根据具体情况或者现行法律规定可以推知，如果相对人不默示自己承担保密义务，权利人不会告知其商业秘密。有学者认为保密义务只能是明示的。笔者认为这是片面的，会缩小刑法对商业秘密的保护范围，造成商业秘密保护的法律漏洞。例如在行政审批中，相关行政人员会知悉权利人的商业秘密，并且会利用自己工作的便利条件将其所知悉的商业秘密出卖与其他同业竞争者或者向权利人索贿。而相关公务员的这种行为既不属于以非法手段获取商业秘密，权利人基于对国家的信任，也不会就行政合同的相关保密条款做出约定或提出保密要求，这就给相关公务员以谋一己私利的机会，但这种犯罪行为的主观方面仅为故意，其主观恶性远远大于普通民事活动中对合同约定保密义务的行为，这种违反法定保密义务的行为更具有刑事可罚性。根据罪刑法定的要求，不以侵犯商业秘密罪来定罪量刑，而是以渎职罪来处罚是法律的一大漏洞。综上所述，笔者认为，行为人违反默示保密义务的行为可以构成侵犯商业秘密罪。

最后，恶意第三人的侵权行为。此处第三人的主观意思形态是只能是故意而非疏忽大意的过失，前面已经论述，此处不再赘述。第三人明知或应知直接行为人的行为违法，而置之不理，从违法犯罪者手中获取商业秘密，是一种主观故意的表现，而非疏忽大意的过失，这点在前面的主观方面已经论述。加大刑法的保护力度，主要目的在于使第三人切实尽到合理注意的义务，规范稳定有序的市场竞争秩序，保护商业秘密的安全性、秘密性和价值性。

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侵犯商业秘密罪的构成有那些？【苏州侵犯商业秘密罪律师】

时间：2021-03-03 10:23来源：广东长昊律师事务所

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