【关键词】商业秘密、犯罪、刑法规制
一、侵犯商业秘密罪概述
（一）商业秘密的概念
我国《刑法》第二百一十九条对商业秘密进行了明确规定，指的是不为公众所熟悉，能够为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一定义来源于我国《反不正当竞争法》，但是由于反不正当竞争法对其进行的是行政法规制，不能实现严厉打击，因此以刑事立法对严重侵犯商业秘密的犯罪行为予以刑法规制，但是关于商业秘密的概念仍然沿用的反不正当竞争法中的表述。
（二）侵犯商业秘密罪的概念
关于侵犯商业秘密罪的概念，在理论上学者们也有不同的看法，笔者较为赞同周铭川的观点，他指出侵犯商业秘密罪指的是以不正当手段或者非法披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。这一表述与《刑法》第二百一十九条表述并不完全一致，笔者认为必须要强调披露、使用或允许他人使用的非法性，因为实践中存在着合法披露、使用或允许他人使用的情况，这样表述更有利于区分和明确其行为违法性。
（三）侵犯商业秘密罪的构成要件
首先，犯罪客体，侵犯商业秘密行为侵害了商业秘密权利人的专用权和国家对商业秘密保护的管理制度。
其次，犯罪客观方面，包括三个方面，犯罪的前提条件是违反商业秘密保护法律法规，犯罪的危害行为，实施了侵犯他人商业秘密的行为，犯罪的危害后果，给权利人造成了“重大损失”。
再次，犯罪主体方面，本罪的主体是一般主体，只要年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪，单位也可以构成本罪犯罪主体，包括法人和非法人组织。最后，犯罪主观方面，侵犯商业秘密要求行为人主观上是故意或者过失，对于故意侵犯商业秘密的并不存在定罪争议，但是对于过失是否是本罪主观方面要件还是存在一定争议的，笔者认为过失构成本罪主观方面要件主要针对的是行为人“应知”其行为构成侵犯商业秘密，但是由于疏忽大意没有履行好谨慎义务而导致发生了侵犯商业秘密的行为后果。
二、司法实践中侵犯商业秘密罪认定难点
（一）关于罪与非罪的认定
关于侵犯的对象是否为“商业秘密”的认定上文对商业秘密概念和范围进行了简单概括，虽然以范围列举的方式已经很明确具体，但关于“商业秘密”认定还存有一定争议，包括时代发展中出现的各种新的不同形式商业秘密的认定，例如关于网络中有关数据资料的认定；还包括技术信息的关键组成部分、技术信息组成部分的组合但不是技术信息整体是否构成商业秘密等。
关于侵犯商业秘密罪行为方式的认定困境是否实施了本罪规定的危害行为是认定构成本罪的行为条件，在认定行为方式中刑法将其援引到了《反不正当竞争法》的规定，但是由于我国《反不正当竞争法》也已实施多年，不但具有滞后性，不能穷尽现实中所有侵犯商业秘密的行为方式，在规定的行为方式上也缺乏经济领域与刑事领域区别。
侵犯商业秘密是否构成“重大损失”的认定是否属于“重大损失”关系到侵犯商业秘密是否构成犯罪，而现行刑法和刑法有关司法解释对“重大损失”的规定并不具体，尤其是对于新形式、新内容商业秘密的价值也没有界定标准，司法实务中对损失的计算范围、计算方式也存在诸多困惑，价值，尤其是许多技术性商业秘密的损失计算专业性极强，因此对于“重大损失”的计算和认定是此类案件办理中的重点也是难点问题。
（二）关于适用罪名的认定
侵犯商业秘密罪在实践中经常与破坏生产经营罪、非法经营同类营业罪、盗窃罪、侵犯国家秘密罪之间产生区分难点，因为侵犯商业秘密的行为本身就包含着对其他生产经营者生产经营活动的破坏，也是对其他经营同类业务的生产经营者的非法竞争。商业秘密是一种秘密，被权利人采取了保护性措施，侵犯商业秘密也一定是以秘密窃取的方式获得并进行权力滥用，因此也会产生与盗窃罪的竞合。而从内容方面，商业秘密在内容上有时会关系到国家的利益和安全，某种情况下可能同时成为国家秘密，侵犯此类商业秘密也会同时触犯了侵犯国家秘密罪。
（三）关于侵犯商业秘密罪共同犯罪认定难点问题
实践中大多数企业对其所拥有的商业秘密都十分重视，因此也都采取了保护措施，作为单个个体来说想要侵犯商业秘密也并不是一件容易的事。对于掌握或者能够轻易获得商业秘密的主体来说，单个人完成侵犯商业秘密的犯罪是可能的，实践中这种带着原企业技术秘密、经营信息秘密等离职的也不在少数。还有一类情况是虽然不能掌握单位的商业秘密，但是与其他人联合并事先做好各项准备工作来实施盗取侵犯商业秘密的行为，现实中企业竞争对手利用其内部员工侵犯商业秘密的共同犯罪行为十分普遍。例如恶意第三人指使他人获取被害人的商业秘密并共同使用的，是构成共同犯罪还是以侵犯商业秘密罪论。
长昊律师事务所
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