首先，需要明确的是，作品的独创性是软件开发人权利保护的基础。因此，在审理软件侵权案件时，应先找出原告软件哪些是属于独创性的部分。另外，要滤除掉原被告的软件哪些是属于引用公有领域、运用标准化、直接受到到制约的各种成分（根据计算机软件保护条例第31条第1款第3项规定的由于软件开发时的环境所限，软件的表现形式只能采取某种形式，如果在被告的软件中出现这种现象，不认为是侵权。目前，对于判断是否构成可供选用。
其次，要确定被告是否实际接触过原告的软件。如果能够确定被告实际接触过原告的软件，而被告又作出了与原告的软件完全或部分相同的软件，那么，就可以认定被告有过错，被告的行为与原告的权利被损害之间有因果关系。此种方法，实际上也就是软件侵权的间接举证判断原则，即“实质性相似＋接触”原则。在此，对被告是否接触过原告的软件，应由原告举证。但是，如果原被告的软件产品功能相同，并能够证实被告有条件接触到原告的产品，而不能证明两者有实质性的相似或相同，也仍然不能认定被告侵权。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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