作品在网络上存在与传播不是借助于纸、磁带等传统载体,而是首先要对传统作品进行数字化转换。也就是把构成作品的文字、数值、图形、图像,包括声音等输入计算机,并由计算机软件将这些信息转换成由0和1组成的二进制代码,计算机对任何信息的存储、加工以及传输之前都要首先进行这样的转换工作,因为计算机硬件只能识别0、1代码,这是由计算机的特性决定的,不以人的意志为转移。当然,在我们需要这些信息的时候,计算机软件同样会把这些代码还原成文字、数值、图形、图像,包括声音。在互联网上,作品的上网,也即把作品输入服务器中,必然会涉及这样一个过程。那么,这一过程的性质又是怎样的呢?是否是著作权人的专有权利呢?
对此学术界观点不同。一种观点认为数字化是属于类似翻译的演绎行为,是一种享有著作权的创作。“它和把一件英文作品译成中文作品没有本质上的区别。”而且,“传统的翻译和数字化过程之间惟一的区别在于前者是由人完成的,而后者是由机器完成的。”再一种观点则认为数字化就是复制,因为作品的数字化并没有产生新的作品,数字化的过程只是一种中间技术过程,纯属机械性代码的变换,没有原作者以外的第三人的创造性劳动。
笔者同意复制观点。演绎行为是在创造性劳动的基础上产生演绎作品,而数字化没有独立的创造行为,当然不会产生新的作品。这一过程与著作权史上录音、录像、影印等技术手段处理作品的过程没有本质的区别,都属于复制。应该说数字化过程是一种更为高级和复杂的复制。
传统作品被数字化,实际是将该作品以数字代码形式固定在磁盘或光盘等有形载体上,改变的只是作品的表现形式,对作品的“独创性”和“可复制性”不产生任何影响。因此,作品的表现形式应当包括数字形式,被数字化后的作品著作权仍应由原著作权人享有,著作权的各项权利内容,也同样适用于数字化作品的著作权。根据国家版权局《关于制作数字化制品的著作权规定》的规定,将已有作品制成数字化制品,不论已有作品以何种形式表现和固定,都属于《著作权法实施条例》第五条(一)所指的复制行为,也是《著作权法》所称的复制行为。利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品的,应事先取得著作权人的许可。