(一)如何区分一般商标侵权行为和假冒他人注册商标

　　假冒注册商标行为认定看上去是一个非常简单的问题，但并非如此。实践中的侵权行为不胜枚举。比如：侵权行为人将他人横向排列的文字注册商标改为竖向排列使用;侵权行为人将他人大写字母构成的注册商标改为小写字商标使用;侵权行为人将他人左文字、右图形构成的注册商标改为左图形、右文字的商标使用，如此等等。

　　那么上述行为是构成一般商标侵权行为，还是假冒注册商标行为?

　　假冒注册商标俗称“冒牌”，指未经许可在相同商品上使用与他人注册商标相同商标的行为，其与产品质量法规所称的假冒有明显不同：产品质量法规所谓的“假”指行为人在产品的生产、销售过程中掺入假的物品，如在面粉产品中掺入锯末等，“冒”则指以伪造产品冒充真品、以次品冒充正品以及以不合格产品冒充合格产品等。假冒注册商标行为与一般商标侵权行为的相同之处是，都构成商标侵权行为;但二者又有区别：一是使用的商标不同，前者使用的商标与注册商标相同，后者使用的商标与注册商标近似;二是商品不同，前者使用的商品与注册商标核定使用的商品相同，后者使用的商品与注册商标核定使用的商品类似;三是责任不同，前者除承担行政责任、民事责任外，情节严重的还要承担刑事责任.后者一般承担行政责任、民事责任。

　　1.假冒注册商标行为的认定误区

　　误区一：商标完全相同，即认为假冒的商标与注册商标完完全全相同，包括大小、字体、排列、组合、颜色，甚至商标标识的制版、印刷、质地以及使用位置等;

　　误区二：商品完全相同，即使用假冒注册商标的商品与注册商标核定使用的商品完全相同，如该核定使用的商品为药皂，他人在消毒皂上使用，则认为二者不是相同商品，再如假冒注册商标的商品的质量劣次，一些观点就认为该商品与被假冒注册商标的商品不相同;

　　误区三：假冒注册商标的同时必须假冒企业名称，实际上，确实有一些侵权人不仅假冒他人的注册商标，而且同时假冒他人的企业名称，但冒充他人企业名称并非假冒注册商标行为的构成要件;

　　误区四：对假冒注册商标行为的范围理解不完整，假冒注册商标行为不仅包括生产假冒注册商标商品行为和销售假冒注册商标商品的行为，还包括伪造、擅自制造他人注册商标标识和销售伪造、擅自制造的注册商标标识行为;

　　误区五：假冒注册商标行为一定构成犯罪，构成商标犯罪的要件除在相同商品上使用与他人注册商标相同商标外，还需考虑情节因素，如非法经营额是否特别巨大、行为人是否累犯、所侵犯的商标是否为驰名商标等.如果没有这些情节因素，只需追究当事人的行政责任。

　　2.假冒注册商标行为认定的原则和标准

　　(1)关于相同商标的判断原则和标准：一是整体视觉原则，即假冒商标只需在整体上、主体上与注册商标相同即可，不必考虑极细微的区别如字体、颜色、排列、大小等;二是多数认同原则，即以多数普通消费者的认知结果为判断标准;三是第一印象原则，简单地说如果某商标大多数普通消费者第一眼看上去与注册商标无区别，则可以认定为相同;四是前后混淆原则，即大多数普通消费者在市场上看到假冒商标而忘记了先前看到的商标注册人的商标，则此事实可以作为判断两者为相同商标的依据之一;五是“添加不影响属性”原则，简单地说，如行为人将他人注册商标与自己的注册商标组合使用，如果他人的商标的显著性和知名度明显高于自己的注册商标，则仍然可以认定组合使用的商标与他人的注册商标为相同商标。

　　(2)关于相同商品的判断原则和标准：一是名实核对原则，也就是说名义上不相同的商品名称可能是相同商品，而名义上相同的商品名称却可能不是相同商品，前者如商标注册人核定使用的商品为化妆品，行为人如果使用的商品为香水、口红等，同样判定为相同商品，后者如商标注册人核定使用的商品为化妆品，行为人销售的商品自称是化妆品，实际只是一般的化妆用品如梳妆盒等;二是商品质量好坏不影响假冒行为的认定，也就是说假冒注册商标的商品的质量不管是劣于还是优于被假冒商标的商品，均不影响假冒行为的认定，如果该商品属于伪劣商品，则属侵权责任竞合，还可以追究其产品质量责任;三是商品的档次不影响假冒行为的认定，如商标注册人在不同档次商品上使用不同商标，行为人即使在较低档次商品上使用较高档次商品上的商标，仍然构成假冒行为;四是商品的装潢、包装形式不影响假冒行为的认定，即使行为人生产的商品的包装、装潢与商标注册人的有所不同或较大差异，仍然构成假冒行为;五是商标注册人的商品是否实际生产、销售不影响假冒行为的认定，如一些商标注册虽然未生产其核定使用的商品，行为人先于其生产该商品，也构成假冒注册商标行为。

　　(3)关于假冒注册商标标识的认定：商标标识的材料、质地、颜色、大小与注册商标标识即使有所区别，也不应影响对假冒注册商标行为的认定。

　　(4)其他：冒用注册人的企业名称、包装等，不是构成假冒行为的必要条件，但如果行为人还存在上述行为，则可以作为情节严重的因素。对于构成商标犯罪的，行政执法机关应当将案件向司法机关移送，未构成犯罪的，则依行政执法程序进行处理。

　　通过上述分析，前述提到的几个案例中行为人的行为均可以认定为假冒注册商标行为，而不应当认定为一般商标侵权行为。

　　(二)假冒注册商标的法律适用

　　在传统理论和司法实践中一般认为假冒注册商标是一种商标侵权行为，并且同时也是不正当竞争行为的表现之一。商标法和反不正当竞争法均规定了假冒注册商标是一种侵权行为。

　　从商标法及其司法解释的规定看：《商标法》第52条第1款第(1)项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。至于驰名商标，保护范围有所扩大。《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用;就不相同或者不相似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也据此把在不同类别的商品上使用他人已经在中国注册的驰名商标的标识的行为认定为商标侵权行为。因此，适用商标法规定认定为假冒注册商标的商标侵权行为的情形可以概括如下：在同类别商品上假冒他人在中国注册的商标;在同类别商品上假冒他人未在中国注册的驰名商标;在不同类别商品上假冒他人已经在中国注册的驰名商标。

　　从反不正当竞争的法律规定看：《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德;本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为;本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”该法第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(1)假冒他人的注册商标;……”可以看出，假冒注册商标的行为也是不正当竞争行为之一。

　　那么，对假冒注册商标的侵权行为到底在裁判文书中适用哪个法律规定予以制裁呢?一般来说，商标侵权行为是不正当竞争行为的表现之一，商标法属于特别法，故在商标法有明确规定的情况下应当适用《商标法》及其司法解释，在《商标法》及其司法解释没有明确规定的情况下适用反不正当竞争方面的法律规定。仔细对比起来，我们发现对于以上引用的两方面法律规定之间存在一定的差异性。该差异性表现在对普通注册商标而言，《商标法》第52条第1款第(1)项规定的假冒注册商标行为是指在相同或类似商品上使用与他人注册商标标识相同或近似的标识，而《反不正当竞争法》第5条第1款第(1)项规定的假冒他人的注册商标则没有限定使用的商品类别。也就是说，对普通注册商标而言，虽没有驰名商标的保护范围大，但是，如果被告在不同类别的商品上使用了他人的普通注册商标标识，并且具有“搭便车”的主观恶意，违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，同时在市场上造成了相关消费者的混淆，则可以根据以上有关《反不正当竞争法》的规定认定被

　　控行为属于不正当竞争行为。

　　综上所述，对于假冒注册商标行为的法律适用可以概括为以下三种情形：①对在相同或类似商品上使用与他人注册商标标识相同或近似的标识的行为，适用《商标法》第52条第1款第(1)项规定;②对在不同类别商品上使用与他人注册商标标识相同或近似的标识的行为，如果原告的商标在该案中被认定为驰名商标，则适用《商标法》第13条和有关司法解释的规定;③对在不同类别商品上使用与他人注册商标标识相同或近似的标识的行为，如果原告的商标未在该案中被认定为驰名商标，但是，被告确实具有“搭便车”的主观恶意，违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，被告的该行为同时在市场上造成了相关消费者的混淆，有必要制止该不正当的行为。这种情况则应当适用《反不正当竞争法》第2条和第5条第1款第(1)项的规定，认定被告的行为构成不正当竞争并按有关规定处理。

　　以上是对假冒注册商标行为的有关法律适用的分析，难点在于第三种情形。顺便指出，以上三种情形对权利人而言均属于“假冒注册商标”这一被控行为的诉求，法官则根据有关的法律进行裁判。