在目前的实践中，商业秘密侵权案件对于“重大损失”的标准，常见以下几种：①以权利人在侵权人使用商业秘密之前的获利数额与侵权人使用商业秘密之后一定时间内的获利数额之差额作为权利人损失标准;②以权利人在侵权人使用商业秘密后相应产品的一定期间内预期可获得利润的损失作为权利人损失标准;③以商业秘密的研发成本作为权利人损失标准;④以同类商业秘密的市场许可使用费价格作为权利人损失标准;⑤以侵权人实际销售商业秘密的价款作为权利人损失标准;⑥以侵权人在侵权期间所获得的实际利润及销售使用权利人商业秘密制造的产品所得的价款作为权利人损失标准。下面拟分别对各个标准的优点以及存在的问题展开评判。

　　1.以权利人在侵权人使用商业秘密之前的获利数额与侵权人使用商业秘密之后一定时间内的获利数额之差额作为权利人损失标准

　　此标准立足于权利人一段时间内的获利的差额，属于对法条法意的直接推演，其优点在于直观而简单。实践中，可以根据会计机构出具的侵权行为前后时间段内被害人公司的财务评估报告，直接算出被害人的损失金额。首先可算出侵权行为发生前被害人相关产品的平均利润，然后算出侵权行为发生后相关产品的平均利润，最后将二者之间的差额乘以侵权行为持续的时间，得出最终损失总金额。

　　可见，此标准的优点在于计算方法明晰，便于理解，定量准确，所有数据均为已经发生的现实数据。但此方法存在以下几个问题。首先，企业的经营管理属于高度复杂的体系作业，其利润的产生所涉及的因素不可计数，产品供求关系、政策环境乃至企业战略都可以使一个企业的利润发生变化。仅仅以侵权产品的出现作为影响被害人利润的绝对唯一因素是显失公平。相对的，被告虽然使用了被害人的保密信息，但是很多时候，该信息只是构成侵权产品的一个部分，而且，被告公司所产生的利润同样受政策、供求关系以及企业战略的影响，所以，其总体的利润所涉及的因素也不是唯一的。所以，此项标准不应作为计算损失的参考，但却不能作为唯一依据。

　　2.关于以权利人在侵权人使用商业秘密后相应产品的一定期间内预期可获得利润的损失作为权利人损失标准的评判

　　这里的损失既包括权利人现实经济利益的损失，也包括商业秘密给权利人带来的未来的、潜在的经济利益损失，即收益法则。①所谓收益法，是指权利人商业秘密在被侵犯条件下与假定不被侵犯条件下，使用商业秘密的产品上损失的净收益金额。

　　实际计算的过程为：根据权利人与评估对象相关的业务收入规模，分析其在商业秘密怀疑被侵犯前的销售记录，以及其他受商业秘密侵犯较轻的产品销售记录，预测出商业秘密不受侵犯情况下正常的销售量;对比分析权利人主要受侵犯产品的销售记录，结合受侵犯产品的市场销售价格变化，预测其竞争寿命周期内可能实现的销售量;以权利人近期按会计制度和会计准则计算的成本费用率为根据，对侵害的净利润损失进行估算，并按合适的折现率计算出未来损失在评估基准日的公允价值。

　　此项标准是从会计学意义上统计权利人的损失额。但是，此项也易引起较大的争议。简单地说，利用该项标准所得出的所有结论数字都是建立在会计学的评估上，在科学上也许是符合客观实际的，但是由于其结论是针对权利人未来可得利润的评估，而非已经实际发生的，因此，对于包括法官、被告人家属、社会一般公众在内的其他非会计专业人士而言，这个结论数字可能是不易理解的，甚至在某种情况下，是不易被接受的。

　　司法实践中对于此标准需要慎用，只有在其他标准无法得出权利人损失数额时，才能采用该标准，并且在采用该标准时要审慎核查评估机关据以评估所依据的数字基础的合理性，才最终决定是否采用此评估结论。

　　3.关于以商业秘密的研发成本作为权利人损失标准的评判

　　以商业秘密的研发成本作为权利人损失标准在司法实践中正在被大量采用。究其原因，主要在于权利人商业秘密研发成本的计算是针对已经客观发生的费用进行的统计与评估，对于数字本身而言，争议较小，其所争议的，一是案件能否适用成本法计算权利人的损失;二是如若采用了成本法进行计算，以权利人商业秘密全部成本额计算权利人损失是否合理。下面，本节针对这两项问题进行讨论。

　　(1)成本法能否用于计算权利人损失额。很多人对利用成本法计算权利人损失持有异议，认为所谓权利人的损失应当是指权利人可得利益的损失，而商业秘密的成本与权利人可得利益无直接关联，因此不应适用。并认为如果将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失，则混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。①这种观点忽视了商业秘密的特性。根据法律规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，除了经济价值性或称实用性外，其主要核心在于秘密性——不为公众所知悉，以及保密性——采取了保密措施。这说明，作为一项技术信息或经营信息，就其自身而言，商业秘密与专利技术等并无任何不同，所不同之处在于，专利等技术权利人选择了以对社会公开为代价换取许可使用费的收益，而商业秘密权利人则选择了通过维持其商业秘密的秘密性从而获得实际上的市场领先地位。通过以上分析，我们可以发现权利人采取手段维持其商业秘密的秘密性有多重要，因为一旦商业秘

　　密被不当的公开，其存在的价值顷刻土崩瓦解，权利人既无法继续保有其市场领先地位，又无法获取许可使用费。而实际上权利人为研制其商业秘密必然要花费大量的费用成本，在商业秘密遭到侵权并被破坏其秘密性的情况下，其商业秘密的研发成本作为权利人损失的评价依据是合理的也是适当的。

　　(2)以权利人商业秘密全部成本额计算权利人损失是否合理。一般而言，技术秘密类商业秘密研发成本普遍比较高。以笔者所接触的案件为例，最高的华为案达到两亿余元，最少的也达到了236万元。有的案件中，被告人及其家属对检察机关指控的这个数字强烈质疑，认为被告人的行为不可能给权利人造成如此巨大的损失，这个结果有违客观公正。应当说，会计审计机关得出这些数字是有客观基础的，关键是要看其具体构成。在实际会计审计中，通常审计的权利人商业秘密研发成本构成包括：①外购软件开发平台;②引用的其他产品源程序开发成本;③直接的软件研发费用;④直接的硬件研发费用及产品平均毛利润。可以发现，其成本构成是复杂的，既包括了研发团队的人力成本支出，也包括了水电费等公用成本支出，还包括了研发平台费用、硬软件测试费用、投板费用等专项费用，所以通常计算出的数额都是非常大的。

　　商业秘密成本构成中的人力成本支出与公用成本支出虽然也是客观发生的费用支出，但是基于针对性或确定性不强——例如，任何人也无法将整栋大楼① 隋宝玲，马良明.侵犯商业秘密罪“重大损失”的计算[J].山东审判，2006 (5)的水电费用精确地分摊到这个商业秘密项目上，因此，在司法实践中对其进行适用应当慎重。相对而言，对专项费用进行适用有着较为充足的依据，社会也更容易接受这个结果。理由是：①研发平台费用、硬软件测试费用、投板费用等专项费用都是明确的针对此项商业秘密所产生的费用，目的明确，单据清楚;②所有同类技术秘密的研发都必须经过此过程，如外购软件平台费用，若第三方也要研发相类似的技术秘密，必须外购相同的软件，否则就要自己花费大量时间和金钱进行软件平台开发，此费用是研发此技术秘密所必然要支出的费用。换言之，侵权人通过非法获取权利人的商业秘密从而节省了此部分的成本，权利人基于其商业秘密秘密性被破坏所致的此部分的损失也是可以估量的。

　　4.关于以同类商业秘密的市场许可使用费价格作为权利人损失标准的评判

　　商业秘密尤其是技术秘密通常具有一定的新颖性，但其并非一定是所属行业内最先进的或独一无二的。在有的案例中，技术交易市场存在与涉案商业秘密相类似的技术，通过评估，可以得出相类似技术的许可使用费，法院也采用了通过此方式得出的数字，并据以作为定罪量刑的依据。笔者认为，在司法实践中采用此标准具有其合理性，理由如下：①涉案商业秘密本身虽然是采取了保密措施、具有秘密性的技术，所以谈不上对其进行许可使用所产生的许可使用费，但是，由于同类技术间一般而言具有可比性，因此，评估机关选取相类似技术所得出的许可使用费基本准确，不会与实际情况相差太远;②许可使用费属于权利人通过许可他人使用其技术所获得的实际收益，因此，侵权人通过非法手段获取了权利人的商业秘密，属于剥夺了权利人此项收益，可以认定为权利人的直接损失。

　　但是，在适用此项标准时应当注意：①由于评估对象毕竟不是涉案技术秘密本身，所以，司法机关必须认真审核评估机关作为评估依据的技术是否与涉案技术属于相类似技术;②许可使用费的得出应以排他许可方式进行。

　　5.关于以侵权人实际销售商业秘密的价款作为权利人损失标准的评判

　　司法实践中，经常有侵权人将权利人商业秘密非法窃取后，除自行使用外，还将该商业秘密进行销售的情况。如谢某侵犯创维公司商业秘密案就属于此种情况。该案中，谢某原为创维公司的员工，在工作期间非法将创维公司商业秘密窃取，离职后，一方面以该技术作为出资与他人合作，开设企业进行相关产品的生产，同时，又多方兜售其窃取的商业秘密，并曾以10万余元的价格将该商业秘密销售给第三方。笔者认为，不宜直接将侵权人销售商业秘密所得作为权利人损失的构成之一。商业秘密属于具有秘密性的信息，相对应的，不存在对于该商业秘密的公开的、完整的、有序的交易市场，也就不存在能够直接反映商业秘密内在价值的市场交易价格，直接以侵权人销售商业秘密所获得的收益作为权利人损失的依据，是不科学也不准确的。当然，侵权人将非法获取的商业秘密直接进行销售，这是判定侵权人非法将商业秘密披露给公众的重要依据之一，也可以作为重要的量刑情节之一进行考虑。

　　6.关于以侵权人在侵权期间所获得的实际利润及销售使用权利人商业秘密制造的产品所得的价款作为权利人损失标准的评判

　　此两项标准属于通过对侵权人销售或获利数额进行审计所得出的数字标准。从我国刑法条文讲，认定标准仅指权利人损失，因此，从文义上看这两项标准是不能适用的。但是，在适用其他标准无法得出权利人损失的情况下，基于民法中对侵犯商业秘密行为赔偿标准中权利人损失——侵权人获利的顺序规定，将侵权人实际获利作为认定标准也是有一定依据的。日本《反不正当竞争法》即有“因不正当竞争使经营上的利益受到损害者，如果侵害者因侵害行为获得利益，则推定该利益额为受侵害者在经营上所受的损害额。”①有学者也指出，权利人所受到的损失，通常包括积极损失和消极损失，积极损失是指实际财产的减少，大多表现为有形的损失;消极损失是指该增加的财产不增加，多表现为无形的损失。具体到侵犯商业秘密罪的损失主要是指消极损失，因此在无法计算权利人的损失时，当然可以将行为人因侵权行为所获得的利润推定为权利人因此受到的消极损失。②但是，笔者必须指出，仅能以侵权人在侵权期间所获得实际利润作为权利人损失的参考依据之一，不能简单地以侵权人实际销售适用商业秘密的产品所得的价款作为定罪标准，否则可能会造成适用上的障碍。

　　实践中，被告人及其辩护人经常以侵权产品还未销售或销售数额未达到50万元作为重要的抗辩理由，并据此认为尚未给权利人造成重大损失。笔者认为，这种观点是不能成立的，理由如下：①如前所述，商业秘密之所以能够成为商业秘密，其最重要的原因就是其秘密性，一旦商业秘密的秘密性被破坏，其能够据以称为商业秘密的价值既丧失殆尽。因此，一旦权利人的商业秘密被侵权人非法的披露及使用，其商业秘密的价值已经被破坏，就已经给权利

　　人造成了损失，其损失的衡量，是不以侵权人利用权利人的商业秘密是否生产出产品或虽生产出产品但是否销售或虽销售但数额是否足够多为评价标准的;②实践中，由于侵权人利用权利人的商业秘密所生产出的必然是与权利人的相同或相类似的产品，因此，二者销售的渠道必然重合。这样，在实践中出现的情况多半是侵权人的产品刚刚进入竞标阶段或试销阶段，权利人就发现了侵权人的侵权行为，相对应的，侵权人此时的销售数额当然没有或不高。但是，没有理由要求权利人在已经知晓侵权人在从事侵权行为仍不去相关部门举报而坐等侵权人销售其侵权产品数额达到追诉标准再去举报，作此等要求既是荒唐的也是无理的。③如前文所述，基于市场多样性的因素，侵权人的实际获利实际上也仅是对权利人损失数额的一个推理认定或参考，侵权人即使已经进行了长时间的侵权行为，侵权产品也已经进行了长期销售但仍无足额的销售利润甚至亏损，仍不能据此得出其未对权利人造成损失的结论。通过上述的分析，实际上也从另一角度论证了在实践中应慎用侵权人获利作为权利人损失认定标准的观点。