(一)有关规定的冲突

　　我国为适应加入世界贸易组织，在反不正当竞争法中，规定了TRIPs要求的商业秘密保护。任何人包括离职职工，均不得侵犯他人商业秘密，包括原单位的商业秘密。

　　但是《专利法实施细则》第II条规定，离职职工1年内与其原单位本职工作或分配的任务有关的成果，属于职务发明创造。如果按此规定，在1年之外作出的发明创造，即使主要利用原来单位的商业秘密也不应判断为侵权，否则就是违反了离职职工成果权属的基本原则，这一规定实际上是我国专利法调节人才流动与原单位权益的重要法律渊源，其为后来的有关知识产权立法参照、沿用，成为知识产权法处理相关问题的基本原则，在司法实践中成为惟一标准。直到我国反不正当竞争法实施后，才产生影响重大的矛盾。

　　如果彻底实行这一理论，将导致人员跳槽引起的商业秘密侵权产生一个强制的消灭时效：侵权行为如果发生在跳槽1年之后，那么原告的权利不受反不正当竞争法保护。职工离开单位1年以后，可改头换面使用单位的技术成果，甚至公开使用包括申请专利。

　　对诸如此类情况，法院判断是否侵权，实际上要对原、被告成果的利归属作出判断。恰恰我国知识产权法有关权利归属的法规，存在尖锐矛盾。

　　(二)冲突的历史原因

　　我国现代知识产权法有关职务发明的规定，始于《专利法》。为解决职工离开原单位、又不得不利用原单位的技术成果的问题，专利法采取一刀切的方法，进行了最初的基本规定，其要点可以归结为“视离职人员1年以内仍然在职”：职工离职后1年内有关发明创造，可以属于职务发明创造：而1年之外的发明创造，属于职工个人。

　　随着科技体制、经济体制改革的推进，人才流动大潮日益凸现。为了激活科技人员的动，使我国有限的技术人才资源发挥最大效用，《专利法》有关职务发明的规定被认为对有的情况过于严厉，例如在原告技术仅属于改进，而被告技术有了实质性进步情况下，忽视了离职职工或其新单位的利益。所以技术合同法实施条例指出对职工离职1年之内的发明创造要做进一步分析，提出若干标准，主要是看原单位、新单位作出的实质性贡献的比例，进一步允许原单位、新单位共有发明创造。

　　客观形势的进～步发展，使我国企业已经进入了市场经济的彻底竞争。为保护商业秘密，该职工原来单位可提起侵权诉讼。但如果按照《专利法实施细则》、《技术合同法实施条例》的有关规定，原告会发现其几乎没有机会来禁止被告使用自己的职务成果进行生产经营。无论有关成果是在取工离职后1年外还是1年内作出，只要可以证明新单位的物质、技术条件起了作用，似乎从理论上均可虚拟为原单位与新单位共有的职务成果。这样一来被告享有的成果增加了，共有的成果增加了，而能够成为原单位商业秘密的成果大大减少了，对商业秘密在我国的《反不正当竞争法》保护，提出严峻问题。

　　我国《合同法》取代《技术合同法》以后，《技术合同法实施条例》对职工离职1年内有关发明创造的规定，自然失去效力，使这一部分矛盾得到缓解。但《专利法实施细则》对职工离职1年以内有关发明创造的规定，仍然有效。

　　(三)对法律原则重新解释

　　保护商业秘密法律规定的出台，使有关知识产权权属的纠纷、诉讼，又产生了一种起诉原因，即以侵犯原单位的商业秘密权为理由，进行诉讼，并要求将被告的商业秘密权判为原告所有，这种要求的法律依据是：职工有保护原单位商业秘密的默示法律义务;(2)雇用该职工的新单位，对原单位的商业秘密有保护义务。

　　从商业秘密保护法出发，只能作出这样的选择，即对《专利法实施细则》规定进行新的解释：职工离职后1年内有关发明创造，可以属于职务发明创造，而1年之后的发明创造，不属于职务发明创造，但仍然有可能侵犯原来单位的商业秘密权。在1年之外作出的发明、软件，其实质上体现或部分体现商业秘密，侵犯了原单位商业秘密权的，均应承担侵权责

　　任;如果在1年以外发明、软件在实质上应该属于原告，被告申请了专利或进行了软件登记的，应原告请求，可判决归原告所有，进行变更。

　　这样做的依据是：《反不正当竞争法》是法律，而《专利法实施细则》是行政法规，专利法、技术合同法本身并没有如此规定。在法律与行政法规发生冲突时，应该适用法律而不是适用行政法规。

　　法律这样适用后，职工离职1年后的发明会出现四种可能：

　　1.与原单位的职务、任务无关，也不侵犯原单位的商业秘密权，离职职工或其新单位享有所有权，自由使用，没有侵权问题。

　　2.在原单位的职务、任务范围内，但是没有实质使用原单位的商业秘密，对这种情况离职职工或其新单位也享有所有权，可自由使用，丝毫没有侵权问题。

　　3.在原单位的职务、任务范围内，并且实质上使用原单位的商业秘密，同时该商业秘密并没有进入公有领域。这时离职职工构成违反原单位的保密要求或约定，违法使用原单位的商业秘密。

　　4.在原单位的职务、任务范围之外，但实质上使用原单位的商业秘密，同时该商业秘密并没有进入公有领域，从而不能用正当手段获得。这时如果原单位曾允许离职职工知悉该商业秘密，离职职工的使用违反原单位的保密要求或约定;如果原单位未允许其知悉该商业秘密，离职职工的使用即是以不正当手段获取并使用原单位的商业秘密。

　　在上述第3、4两种情况下，如果离职职工的新单位在明知或应知条件下，将职工离职1年以后的发明、软件用于产品生产或服务，该新单位就要承担商业秘密侵权责任。