《反不正当竞争法》明确规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，即商业秘密应具备秘密性、保密性(保密措施)、价值性和实用性四项要件。其中，秘密性是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。价值性是指原告主张的信息能够带来现实或者潜在的经济利益和竞争优势。实用性是指原告主张的信息能够实际使用。目前，全省法院尚没有因不具备价值性或实用性而未被认定为商业秘密的案例。①其原因不难理解，因为如果争议信息不具备价值性或实用性，原、被告之间就不可能因此发生纠纷进而提起诉讼。在实务中，目前审理难度最大，争议最大的问题集中在对涉案信息秘密性的认定(即是否为公众所知悉)和保密措施是否合理两个方面。对此，根据《反不正当竞争法》和《不正当竞争司法解释》确定的精神，我们确定了以下审查标准和方法：

　　(一)要求原告明确其商业秘密的范围——明确秘密点

　　要求权利人首先明确其商业秘密的范围——明确秘密点，是为了准确划定权利人主张其商业秘密的权利边界，这是权利人寻求司法保护的前提和基础。无论是技术秘密案件还是经营秘密案件，都存在明确秘密点的问题。技术秘密案件的秘密点是指具体的技术方案或技术信息;经营秘密案件的秘密点是指区别于相关公知信息的特殊客户信息等经营信息。其中，技术秘密案件秘密点的确定最为复杂。此类案件原告起诉时往往会圈定一个很宽泛的技术秘密范围，因涉及复杂的技术问题，故秘密点的确定过程往往很复杂且当事人争议极大，一般需要经过若干次质证或庭审才能最终确定。究其原因：一是原告出于尽量扩大保护范围的需要，有意将公知信息纳入技术秘密的保护范围;二是原告出于对《反不正当竞争法》相关规定不熟悉，误将公知技术纳入技术秘密范围一并主张权利;三是原告的诉讼代理人因缺乏专业技术背景，对技术秘密的内容陈述不清，等等。如挪赛夫商业秘密纠纷一案，原告主张被告采取不正当手段获取其玻璃钢救生艇制造技术，并主张全部玻璃钢救生艇制造技术均属于技术秘密。在审理中，法庭仅在秘密点的含义及范围确定问题就进行了反复释明，类似情况在技术秘密案件审理时经常出现。如果依循原告的诉讼主张，显然会产生三个不利后果：一是原告诉请保护的商业秘密范围被不当扩大;二是很可能仅因原、被告使用了相同公知技术而不当认定被告侵犯了原告的商业秘密;三是如果不要求原告就其商业秘密范围作合理缩减，而全部交由鉴定机构进行鉴定，势必造成鉴定工作量无限增加，影响案件的审判效率。

　　为有效解决技术秘密案件中秘密点确定难的问题，我们采取的做法是：

　　1.原告主张技术信息构成商业秘密的，应列明其中构成技术秘密的具体内容，并将其与公知技术信息予以区分。如：原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密，应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。原告如果坚持主张全部技术信息均构成商业秘密，应明确该技术的具体构成及全部信息构成商业秘密的具体理由。一般而言，经过法官的反复释明，并结合被告的抗辩意见，原告的技术人员经反复讨论、筛选、甄别，最终会将原先范围很大的秘密点逐渐予以明晰并合理缩减。如前述挪赛夫商业秘密纠纷案件中，原告最终将其商业秘密保护范围由“整个玻璃钢救生艇的制造技术”缩小到“包括船舶铺层图在内的八项制造技术及其之间的组合”，并在此基础上经质证确定了技术鉴定的内容。

　　2.要求原告一般应在质证或庭审证据交换结束前明确商业秘密的基本内容，在法庭辩论开始后不得变更其主张的商业秘密内容。在审理侵犯技术秘密案件时，因证据材料较多，需要组织当事人就各自使用的技术情况进行庭前证据交换。为防止原告利用证据交换不当利用所掌握的对方技术来扩张自己技术秘密的范围，法庭必须在证据交换前，明确限定原告明确秘密点的时点，即一般在证据交换结束前。证据交换结束后，原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息作为自己商业秘密内容，请求扩大其秘密点的范围，一般不予准许，除非原告有证据证明该信息原本属其所有。如：原告诉被告窃取其一项关于农药生产工艺的商业秘密，被告抗辩称其生产工艺与原告不同，并提供了相关工艺流程。经比对，原告的生产工

　　艺内容为A，被告为A B。此时原告如无充足的证据和理由，不得以诉讼准备不足等为由，要求将B增加到其主张的秘密点中。

　　(二)原告应对“不为公众所知悉”负证明责任，但可根据具体案情，适当降低证明标准

　　《不正当竞争司法解释》第9条第1款规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉或容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的不为公众所知悉。”第2款规定：“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(五)该信息从其他公开渠道可以获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。”以上规定为原、被告双方诉辩涉案信息是否“不为公众所知悉”提供了实体法依据。

　　“不为公众所知悉”作为消极事实，不仅理解难度大，证明难度也较大。长期以来，实务中的主导性观点是如果被告以原告主张保护的信息不具有秘密性抗辩，应当由被告承担相关信息已经为公众所知悉的证明责任，即实行举证责任倒置，我们理解，实务中形成的对“不为公众所知悉”要件实行举证责任倒置的观点，原因在于“不为公众所知悉”是消极事实，本身难很证明，而原告起诉时通常提供了“接触加相似”的初步证据，容易使法官产生一定的内心确信，因此，直接判令被告对其秘密性抗辩承担举证责任，可以有效降低案件审理的难度。但是，也有观点认为，法院要求“被告负有证明其使用原告商业技术秘密合法性的责任”，“对原告的举证责任要求过于轻松，而对被告过于苛刻。因为这实际上就是将商业秘密当作方法专利去保护，而这两者之间实际上存在根本性区别。很可能在举着保护原告商业秘密旗帜的同时，却由于强令被告披露自己的秘密信息而实际损害了被告的商业秘密。”对此，我们的观点是：

　　1.商业秘密案件中，就“不为公众所知悉”要件的成立，证明责任仍在权利人。理由是：根据证明责任的一般理论，权利人应对其基础权利的存在负有举证责任。在民事侵权诉讼中，原告主张被告侵权，通常需就以下两方面举证，一是原告本身享有某项基础权利，如著作权、商标权、专利权等。二是被告针对原告所享有的基础权利实施了某种侵权行为，从而引发了侵权诉讼。通常情况下，原告对上述两方面事实要件均负有证明责任。只有在个别情况下，才由被告对侵权行为的不成立承担证明责任。也即通常所说的证明责任倒置。但无论如何，主张权利方均应对基础权利本身存在的事实首先承担证明责任，否则有违证明责任分配的一般性原理。根据目前在证明责任分配理论中占主流地位的法律要件说的观点，证明责任应依据以下原则进行分配：“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任;否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。具体到商业秘密案件中，“不为公众所知悉”这一要件属于商业秘密是否成立的基础性事实，理应由权利人举证。如果在原告未提供证据证明其商业秘密成立的情况下，要求被告必须证明原告商业秘密不成立方能免责，则不仅对被告人显失公平，也与通行的证明责任理论相冲突。《不正当竞争司法解释》第14条也明确规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。对此，起草该司法解释的相关同志也认为，《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密的有些要件事实的举证责任是否可以倒置并未作出规定，因此，司法解释未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置制度的建议，这应当由立法解决。对于侵犯商业秘密的举证责任，应当按照《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则和《最高法院民事诉讼证据若干规定》的有关举证责任的一般规定等办理。

　　2.通过司法鉴定手段来解决权利人举证难的问题。在确定原告应就“不为公众所知悉”要件承担举证责任的前提下，对于复杂的技术信息，可通过司法鉴定方式就是否“不为公众所知悉”进行判别，由所属领域技术专家给出鉴定结论，这也是目前审判实务中通行的做法。在前述挪赛夫公司商业秘密案中，原告将其商业秘密保护范围缩小到“包括船舶铺层图在内的八项制造技术及其之间的组合”，但被告认为原告主张的商业秘密仍属于公知技术，双方各执一词，原告事实上也无法进一步举证，故根据原告提出的鉴定申请，法院委托鉴定机构组织技术专家就涉案技术信息是否“不为公众所知悉”进行了鉴定，解决这一问题。

　　3.可根据案情，适当降低权利人对“不为公众所知悉”要件的证明标准。对于因技术手段限制导致司法鉴定无法作出明确结论，或涉案标的额不高、技术不复杂，而技术司法鉴定费用成本过高、鉴定周期过长致使鉴定无实际意义，如严格适用“高度盖然性的证明标准”可能有失公平时，可以结合原告提供证据情况和被告提供反驳证据情况，适当降低权利人的证明标准，即将原告的证明标准调整为“盖然性占优势”。如原告向法院提供了署名的技术图纸、工艺流程等技术资料、技术专家研发技术过程的说明等证据，介绍了相关技术背景，具体说明其主张的技术信息与公知技术相比存在的区别点，以及具有何种进步等，而被告仅停留在口头反对，并未提供令人信服的反驳证据或理由，则可以认定原告所主张的商业秘密成立。适当降低权利人的证明标准，其积极意义在于合理确定了商业秘密案件的证明标准尺度，即有利于促进双方当事人的举证积极性，有利于查清明案情，同时也未对权利人课以过重的证明责任，有利于加强对商业秘密的保护。

　　(三)以有效性、可识别性和适当性为标准对“保密措施”进行审查

　　《不正当竞争司法解释》第11条第1款规定：“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。”第2款规定：“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。”第3款规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：(一)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容;(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;(三)在涉密信息的载体上标有保密标志;(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;(五)签订保密协议;(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(七)确保信息秘密的其他合理措施。”审判实践中，我们从以下几个方面对保密措施进行审查：

　　1.有效性。要求原告所采取的保密措施能够发挥相应作用。一般情况下，应当以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得该项秘密作为判断保密措施是否有效的标准。

　　2.可识别性。要求原告采取的保密措施，足以使全体承担保密义务的相对人能

　　够意识到该信息是需要保密的信息。首先，权利人主观上应当具备将涉案信息作为自身商业秘密加以保护的意愿。一般来说，权利人应当采用明示的方式，使得有可能通过正当渠道接触到该信息的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息。

　　3.适当性。要求保密措施与该信息的保密需求相适应。这就需要根据案件具体情况进行具体判别，一般情况下，适当性并非要求保密措施做到万元一失。只需达到他人在未经权利人许可情况下，取得该项信息存在一定难度即可，著名的美国杜邦案确立了适当性规则。审判实践中，关于保密措施是否合理主要存在以下两方面争议：

　　1.一般性保密条款和保密规章等能否构成有效的保密措施。即员工签署的保密条款或保密规章等对保密事项的规定过于笼统，未明确载明保密范围和内容。实务中大多倾向于此类保密措施，因缺乏保密的具体内容，与权利人主张的商业秘密不具备对应关系，不能认定权利人采取了合理的保密措施。但也有相反意见认为，采取保密措施是权利人具有保密意思的重要体现，也是认定被告是否具有主观恶意的前提。法律所干预的是不诚信的窃取、泄密及使用他人商业秘密的行为。即使只是笼统地规定员工的保密义务，但员工作为公司的内部人员应当知晓相关规定，在相关信息能够符合商业秘密的其他构成条件的情况下，应当认定公司已经采取了合理的保密措施。我们赞同后一种观点。关于对保密措施的要求不宜过于苛刻，还体现在对董事、经理等公司高管保密义务的要求上。在因董事、经理等公司高管“跳槽”所引发的侵犯商业秘密案件中，被告往往提出公司未采取合理保密措施的抗辩，如未就涉案信息制定专门保密规定等。我们认为，《公司法》第148条明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”因此，只要公司有相关的保密规定，而公司高管违反忠实义务，明知涉案信息系公司商业秘密，能够给公司带来竞争优势，却在离职后擅自使用，就应认定构成侵权。因为即使保密措施不够完善，也是公司高管未尽忠实义务和勤勉义务所致。

　　2.“事后补救”的保密措施是否有效。即权利人在信息形成的一段时间后才采取保密措施。对于“事后补救”的保密措施，实务中曾经存在较大争议。反对者的观点是，在不能排除补救之前涉案信息已经为第三人掌握的情况下，认定补救后的保密措施有效是很危险的。但近年来的实践形成了以下较为一致的观点，即在严格把握审查标准的情况下，如果信息形成时间与保密措施补救间隔不长，且被告未能举证证明在补救措施采取之前该信息已经泄露或存在泄密的较大可能时，可以认定保密措施成立。