(一)法律规定的商业秘密侵权行为类型和侵权主体类型

　　根据我国《反不正当竞争法》第10条规定，从行为内容来说，商业秘密侵权行为可分为三种，即未经许可对商业秘密的获取行为、使用行为、披露行为。

　　根据我国《反不正当竞争法》第10条规定，从侵权主体来说，商业秘密侵权主体可分为三类，第一类是与商业秘密权人不存在任何关系的人，以不正当手段从事上述三种行为;第二类是与商业秘密权人存在保密义务(包括权利人提出的保密要求)或者合同关系的人，违反要求或者义务而从事上述三种行为;第三类人是明知或者应知上述两类人的违法行为，但是仍然接受其结果从事上述三种行为。

　　根据我国《反不正当竞争法》第10条第1款第1项的规定，以不正当手段获取商业秘密行为是一种独立的侵权行为。因此，原告仅针对获取行为提起侵权之诉也是法律允许的。

　　(二)审判实践中客户名单商业秘密侵权行为的类型

　　被控侵权行为属于与原告不存在劳动合同、业务合作等关系的人以不正当手段获取客户名单商业秘密的情况，笔者尚没有接触到。就目前笔者接触到的客户名单商业秘密侵权案件来看，或者仅以原告的离职职工为被告，或者以离职职工及其接收单位(或者新设单位)为共同被告，而被控侵权行为往往是原告的离职职工将原告的客户名单披露给其接收单位(或者新设单位)，后者对客户名单进行了使用。

　　在客户名单商业秘密侵权案件中，原告仅起诉离职职工，往往针对的是离职职工自己设立公司而该公司尚没有正式成立，职工因此自己获取、使用客户名单商业秘密的行为。为充分制止他人的侵权行为，维护自己的合法权益，只要离职职工的接收单位(或者新设单位)已经正式成立，原告往往会将他们作为共同被告，而接收单位(或者新设单位)的侵权行是对商业秘密的使用。在此类案件中，存在如上所述的两类侵权人，即上述第二类和第三类侵权主体，需要分别分析其行为是否构成侵权。

　　1.离职职工侵犯原单位客户名单商业秘密的行为

　　在客户名单商业秘密侵权案件中，离职职工的被控侵权行为一般是指《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定的行为，即，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”其具体行为可分为两类：一是离职时未经允许将原单位即原告的客户资料带走并披露给接收单位(或者新设单位)，后者因此而得以与原告的客户发生业务交易;二是离职后将自己掌握的原单位的客户名单商业秘密非法披露给接收单位(或者新设单位)，后者因此而得以与原告的客户发生业务交易。第一种行为因不正当性非常明显，认定构成侵权行为的可能性较大。第二种行为可能会涉及原告的商业秘密与职工的一般经验、知识和技能相区分的问题。

　　此外，对于离职职工离职时未经允许将原单位的客户资料带走的行为，是属于《反不正当竞争法》第10条第1款第1项规定的以不正当手段获取他人的商业秘密的行为，还是属于反不正当竞争法第10条第1款第3项规定的违反保密约定或者要求获取他人商业秘密的行为，存在争议。除了获取客户名单外，离职职工侵犯商业秘密的行为也涉及到披露、使用或者允许他人使用行为。其中，对于离职职工的披露或者允许他人使用行为，一般是在认定其接收单位(或者新设单位)获取、使用了权利人的商业秘密而又没有其他合法来源的情况下，根据离职职工与其接收单位(或者新设单位)的特殊关系(如该单位由离职职工的家属出资或者担任法定代表人)推定的。对于离职职工使用行为的认定，需要注意事项可参见以下关于被控侵权单位非法使用商业秘密行为的论述。

　　此外，对于离职职工作为侵犯商业秘密的主体，在审判实践中作为被告的离职工常常以离职职工不属于《反不正当竞争法》规定的经营者提出抗辩。对此，笔者基于以下两点认为该抗辩不能成立：一是《反不正当竞争法》第2条规定的经营者，是指从事或者参与以营利为目的的经营活动者，并不是专指具有营业执照的经营者。二是商业秘密的侵权主体不限于同行业或者同领域的工作者或者竞争者，

　　2.离职职工的接收单位或者新设单位侵犯原单位客户名单商业秘密的行为在客户名单商业秘密侵权案件中，离职职工的接收单位或者新设单位作为被告，其被控侵权行为一般是使用行为。

　　何为客户名单商业秘密的使用?从理论逻辑上来说，应当是指被告使用客户名单的信息与名单中的客户进行交易。从实践来说，应当是指被告与名单中的客户进行了交易。被告与名单中的客户进行交易肯定会使用客户的名称、地址、联系方式等基本信息，但在主张作为商业秘密保护的客户名单应不限于客户的名称、地址、联系方式等基本信息的情况下，要求原告去证明被告是否使用了基本信息之外的深度信息，往往不太现实，而实际上如果被告获取了原告客户名单的深度信息，其在交易中一般是会使用的。因此，在审判实践中，只要被告与名单中的客户进行了交易，法院应从常理出发推定其使用了包括深度信息在内的客户名单商业秘密。

　　此外，客户名单商业秘密的使用并不要求被告与名单中所有的客户进行了业务联系和达成交易，只要被告与其中的若干甚至一个客户进行业务联系，或者在业务联系的基础上达成交易，就应当认为其使用了客户名单商业秘密。因此，虽然《不正当竞争司法解释》第14条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”但原告指称被告非法使用其客户名单商业秘密，并不要求被告使用的客户名单(即进行业务联系的客户)全部覆盖原告的客户名单。这与专利侵权判定原则是不同的。

　　3.善意第三人获取或者使用商业秘密，是否承担侵权责任。该问题发生在客户名单领域比较罕见，在此不作讨论。

　　(三)客户名单商业秘密侵权行为的证明

　　在审判实践中，原告指称被告非法获取、披露、使用或者允许他人使用其商业秘密，应当根据法律和司法解释的相关规定(包括《不正当竞争司法解释》第14条规定)承担举证责任。从审判实践来看，原告往往会申请法院调查取证或者进行证据保全，其内容主要包括：1.被告侵权行为的证据。包括被告与原告诉请保护的名单中的客户进行联系、交易等情况，主要体现为合同或者增值税发票等相关财务资料、电话记录;还包括被告处可能存在的原告客户名单信息的情况，如电脑中储存的被控侵权的客户信息资料。在客户为外国客户的情况下，有的原告还申请法院对被告委托负责进出口业务的贸易公司向原告的外国客户出口货物的情况以及与原告外国客户进行电话联系的情况进行调查。对于原告请求法院调查取证的申请是否准许，首先应当要求原告提供被告侵权的初步证据，再决定是否准许原告的申请。如果原告并未提供被告侵权的初步证据，一般不应准许其申请。2.被告侵权获利的证据，如企业的财务账册等。在此情况下，可要求原告先至工商、税务、海关等部门调取被告经营状况及利润的证据，而不必一律依照原告的申请对被告财务账册等资料进行封存，以免影响被告的正常生产经营。对此，江苏省高级人民法院《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》也持相同看法。

　　(四)客户名单商业秘密侵权行为的认定

　　如本书第四章所述，“相同(实质性相似) 接触一合法来源”原则是商业秘密侵权行为认定时遵循的一般方法。在根据该方法认定客户名单商业秘密侵权行为是否成立时，应注意以下几点：1.“相同(实质性相似)”一般是指被告(离职职工的接受单位或者新设单位)掌握的客户名单与原告诉请保护的客户名单相同(实质性相似)，而不是指被告进行了业务联系的客户与原告诉请保护的客户名单相同(、实质性相似)，一般来说，前者包括在后者之内;2.接触是指被告因为劳动关系或者其他关系掌握了原告的客户名单或者使用不正当手段与客户名单接触过;3.合法来源是被告不侵权抗辩中的一种，审判实践中被告经常还提出其他内容的不侵权抗辩。