根据《反不正当竞争法》第10条第3款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《不正当竞争司法解释》第9条至第11条分别对《反不正当竞争法》第10条所规定的商业秘密的构成要件进行了解释。审理和裁判商业秘密案件需要根据上述规定判断原告诉请作为商业秘密保护的技术信息或者经营信息是否构成商业秘密，此项工作存在如下难点：

    1．关于“不为公众所知悉”的证明责任

    我国反不正当竞争法第十条第二款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，“不为公众所知悉”就是通常所说的商业秘密的法定构成要件之一的秘密性。根据《不正当竞争司法解释》第9条规定，秘密性是指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。对于秘密性的内涵，审判实践中的认识比较一致。争议较大的是如何审查和认定原告请求保护的信息具有秘密性，特别是由谁对秘密性负担证明责任。一般来讲，商业秘密的成立（即具备商业秘密的法定构成要件）应由主张权利者负担证明责任。但对于由谁来证明“不为公众所知悉”（即“秘密性”）存在争议，有三种观点：(1)根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由原告对诉请作为商业秘密保护的信息“不为公众所知悉”负有举证责任。(2)商业秘密“不为公众所知悉”为消极事实，原告难以举证，应由主张积极事实的一方进行举证，即，如果被告提出该商业秘密已为公众所知悉，此时举证责任发生转移，应由被告对此举证证明。持此观点者还以《不正当竞争司法解释》第14条规定作为论据，因为该条在规定原告举证责任时未要求原告对“不为公众所知悉”进行举证。该观点存在的问题是，在被告消极抗辩或缺席审理的案件中，是否仍不要求原告对“不为公众所知悉”不负任何举证责任？(3)应由原告就诉请作为商业秘密保护的信息的“不为公众所知悉”要件负担证明责任。同时，鉴于这一要件属于消极事实，原告对此的举证难度较大，因此可以根据案情适当降低证明标准，如采取优势证据规则衡量原告举证是否满足。审判实践中，可通过司法鉴定、由被告就该信息已被公众所知悉进行举证等方式降低原告的举证难度。但需要注意的是，如果在穷尽所有的诉讼手段后，原告请求作为商业秘密保护的信息是否“不为公众所知悉”仍处于真伪不明的状态，则应由原告对此承担举证不能的法律后果。

    在论述应当由谁对秘密性负担证明责任这一问题之前，首先需要明确的是，这里的证明责任是指结果意义上或者实质上的证明责任，即当某事实的存在与否处于真伪不明的状态时，负担证明责任的当事人应承担不利后果。根据证明责任分配理论学说中的通说法律要件分类说和《不正当竞争司法解释》第14条的规定，在商业秘密侵权案件的审理中，商业秘密的存在或者说原告诉请保护的信息符合商业秘密的法定构成要件，包括对原告诉请作为商业秘密保护的信息具有秘密性，应当由主张权利的人即原告负担证明责任。也就是说，原被告双方均有权利围绕秘密性提供证据，但如果最后秘密性仍然真伪不明时，应当由原告承担不利后果。最高人民法院于2011年12月16日发布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出：“根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。”该意见显然也是认为应当由商业秘密权利人即原告对秘密性负担证明责任。

    但是，上述第二种观点以“不为公众所知悉”是消极事实为由主张应当由被告就秘密性承担证明责任。在此需要考虑一个问题，原告是否根本无法就“不为公众所知悉”进行举证？根据《不正当竞争司法解释》第9条的规定，不为公众所知悉是指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。该定义借鉴了TRIPS协议的相关规定。从上述秘密性的定义来看，不为其所属领域的相关人员普遍知悉的证明难度较大，但不为其所属领域的相关人员容易获得却是原告可以通过提交其请求保护的信息的开发情况及其成本予以证明的，此外，原告还可以通过技术鉴定或者专家证人来证明其诉请保护的信息不为公众所知悉。因此，原告在客观上对于秘密性还是能够予以证明的。以秘密性属于消极事实为由简单否定原告对秘密性的证明责任而主张由被告负担证明责任的观点，不仅与通行的法律要件分类说相违背，而且没有深入考虑秘密性本身的丰富内涵，与商业秘密的保护实质上是对权利人劳动的保护的立法宗旨不符。

    2．关于“保密措施”的认定

    企业在经营管理中采取的保密措施多种多样，能否符合保密性的要求需要进行具体判断。审判实践中，对于企业与职工保密合同中的一般性保密条款或者在企业保密规章中提出的一般性保密要求是否符合保密性的要求，争议较大。主要有两种观点：(1)企业与职工签定保密合同或者单方面发布保密规章制度，证明企业有将其所控制的信息作为商业秘密加以保护的主观愿望和采取了客观的保护措施，因此具备了“经权利人采取保密措施”这一构成要件。持这种观点的主要理由是，我国商业秘密法律保护立法时间不长，法律实践不多，企业的商业秘密保护意识和能力不强，与此相适应，法院在审判实践中应当将一般性保密条款和保密规章视作法律意义上的保密措施。(2)企业与职工签定保密合同或者单方面发布保密规章制度能否认定为具备保密性的法定构成要件，要根据具体情况进行判断。如果保密合同中的一般性保密条款或者保密规章制度中的一般性保密要求过于空泛笼统，如仅仅载明“员工应当保守公司的商业秘密”，而未明确保密的具体内容及范围，在这种情况下，无法判断权利人主张的商业秘密是否属于一般性保密条款或者保密要求中的“商业秘密”，也不足以认定员工已经通过保密措施知悉了企业希望保密的商业秘密范围，从而无法认定员工对其在工作中所掌握的相关信息的使用具有主观恶意，故单凭此类原则性规定并不足以认定企业采取了必要的保密措施。

    根据《不正当竞争司法解释》第11条第1款的规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。笔者认为，保密合同或者保密制度仅仅是保密措施的具体表现形式之一，法院在判断其是否构成反不正当竞争法规定的保密措施时，《不正当竞争司法解释》第11条提供了相对具体的判断规则和操作方法，关键是要判断保密措施是否达到以下两点要求：(1)该措施表明了权利人保密的主观愿望，并明确了作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体。如果企业仅仅与职工签定保密合同或者单方面发布保密规章制度，但在保密合同和保密规章制度中没有明确商业秘密的范围，对所期望保密的信息的载体也没有采取物理保密措施，则上述泛泛的保密约定或者要求不能认定是采取了保密措施。这里需要明确的是，并非要求权利人针对每一项商业秘密均订立一份保密协议，只要保密措施针对的保密客体是具体、明确的即可。(2)该措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。如果单纯在有关资料上标明“保密”字样或者在资料室门口写有“闲杂人等、禁止入内”，而任何人无任何障碍即可进入，不得认定为采取了合理的保密措施。

    3．商业秘密案件的鉴

  商业秘密案件，特别是其中的技术秘密案件，往往涉及非常复杂的专业技术问题，因此商业秘密案件审判工作中委托专家或者鉴定机构鉴定的情况较多。在商业秘密刑事案件的侦查和起诉方面，侦查机关、公诉机关委托专家或者鉴定机构鉴定更为多见，鉴定的事项不仅限于权利人的信息是否存在商业秘密，能否从被告人提供的文献资料获取权利人的技术，被告人使用的技术和权利人的技术是否相同或实质相同，权利人的技术价值和被控侵权行为造成的经济损失等问题，甚至包括应该由权利人提供账册、会计资料等证据予以证明的非技术事实问题。法院在审理商业秘密案件中，需要决定是否委托鉴定并明确鉴定事项，还需要对民事案件双方当事人自行委托的鉴定结论和刑事案件中侦查机关、公诉机关委托的鉴定结论

进行审查，并作出是否采信的认定。

    对于司法鉴定，需要清楚如下认识：(1)司法鉴定并不是对专业技术事实进行审查认定的首选或者必选方法。法官首先应当尽可能自行对事实问题作出判断，只有对于穷尽其他证据调查方法难以查明的涉案关键事实才需要委托鉴定。不必要的鉴定，不仅增加当事人的负担，进而因此影响当事人诉权的行使，而且往往降低审判效率，甚至有时造成失误，增加法官处理案件的难度。(2)司法鉴定的对象应当是当事人确有争议的具体技术问题，而不能是法律适用问题。法律适用是法官的职责，不能把法律适用交给法官以外的任何人去判断，包括不能把权利是否存在、是否构成侵权、是否构成商业秘密等法律问题交由鉴定机构去判断，鉴定结论不能代替法官对于法律问题的判断。(3)鉴定结论作为一种证据，必须经过质证和

审查判断才能作为认定事实的依据。法官决不能因为有鉴定结论和专业人员辅助就放弃事实认定职责，而是必须充分发挥开庭质证等审查判断证据的程序功能，认真审查并作出认定，包括在移交鉴定之前就应当组织当事人对提交鉴定的材料进行质证。

    具体到商业秘密案件中的鉴定，需要注意以下几点：(1)明确可以委托鉴定的事项。仅技术信息可以成为鉴定对象，其中一般需要鉴定的内容是：原告主张的技术信息是否属于《不正当竞争司法解释》第9条第2款所规定的“不为公众所知悉”的六种除外情形，原、被告技术信息是否相同或者实质相同。客户名单等经营信息一般不具备鉴定的条件。(2)在技术秘密的鉴定过程中应采取必要措施避免二次泄密。(3)明确鉴定费交纳主体的规则。在双方当事人不主动申请技术鉴定，法院出于查明案情需要依职权主动启动司法鉴定程序，而双方当事人均拒绝交纳鉴定费时，一方面，法院要通过加强释明和协调，促使当事人就鉴定费负担协商达成一致；另一方面，法院应通过明确举证责任来确定鉴定费的负担，即由对鉴定事项负有举证责任的一方预先交纳鉴定费。在技术秘密案件中，通常原告应对技术秘密的成立、双方技术内容相同或实质性相同承担举证责任，因此，原告应就上述事项先行交纳鉴定费。