由于刑事手段的特殊性和高社会成本性,在平衡商业秘密所有人的个人利益和人才流动利益时,应当极为审慎和严格控制。笔者认为,应当从以下几个方面来把握:
第一,不能一遇到员工跳槽到竞争对手的情形,就以刑事案件立案,利用公安机关的公权力来给跳槽员工施加压力和打击竞争对手。目前实践中这种倾向越来越严重,正如有学者所担忧的:“一有人才流动就可能涉及侵权,一说侵权可能就要动用刑事手段,而且有一种倾向,基本拿公安打先锋,由此涉及许多法律问题,争论很多。这类现象产生的社会效果是沉重的,并将会是沉痛的。”动辄以刑事手段打击员工跳槽现象,不仅会给公安机关带来无谓的工作压力,耗费司法资源,而且会影响到劳动者的生存权利及其家人的基本生活保障,给社会造成不稳定因素和不必要的损失。此外,以刑事手段打击员工跳槽现象,表面上好像加大了保护力度,保护了企业的利益,但最终还是会损害企业的竞争力和利益。试想,有多少人愿意去一个动辄追究员工刑事责任的单位?
第二,要区分员工的知识、经验、技术和雇主的商业秘密。员工在雇用期间学习、掌握的一般知识、经验、技能,是其多年慢慢积累的结果,已成为其人格的一部分,这是他重新择业的筹码,也是其维持本人和家人生计的资本。因此,员工跳槽之后,利用自身所掌握的技术为同领域的其他竞争对手服务,不能视为侵犯了原单位的商业秘密,否则势必侵害员工的劳动权和基本人权。在难以区分员工的知识、经验、技术和雇主的商业秘密时,不宜作为刑事案件处理,而应由民事途径来解决。
第三,不能因为员工违反了保守商业秘密协议和竞业禁止协议,就当成刑事案件处理。很多企业在招录员工后,会和员工签订各种保守商业秘密协议或竞业禁止协议,并规定各种违约责任,如果员工跳槽后违反了这些协议,企业就依据协议中约定的“商业秘密”内容和范围要求追究员工的刑事责任。对于此种情形,不能依据协议的约定来判断是否能够定性为“商业秘密”,是否构成侵犯商业秘密罪,而应从实质上进行把握。
第四,刑事案件中对商业秘密的认定应当要比民法标准要更严格,只应 将员工故意带走企业的核心机密的情形,才当成犯罪处理。这种核心机密是 企业的核心竞争力,耗费了大量物力、财力和人力开发出来的。一般而言,员工侵犯企业经营信息的行为,不宜当成刑事案件来处理,以民事手段进行处理,会更经济,更符合效率原则。