商业秘密刑事保护不是为了使商业秘密权利人私人效益最大化，而是使社会总效益最大化。保护商业秘密权利人的私人效益只是为了创造和维持一种激励机制，只是手段，社会总效益最大化才是目的。这意味着应当以社会总效益是否减少作为标准来衡量是否应当获得法律保护，以社会总效益减少多少作为标准来确定法律保护力度。刑法作为法律保护体系中最严厉的环节，只应当保护对社会总效益造成重大损害的行为，这样才最符合效率本位价值取向。

　　根据我国《刑法》第219条的规定，构成侵犯商业秘密罪必须要给商业秘密的权利人“造成重大损失”，2004年发布的《侵犯知识产权案件解释》第7条规定： “给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于‘给商业秘密权利人造成重大损失’。”然而，商业秘密权利人遭受经济损失，只是表示商业秘密权利人的私人效益必然会减少，而不表示社会总效益必然会减少。如前所述，私人效益和社会总效益在一定范围内能够保持一致性，但毕竟还是存在较大差异，尤其在经济学意义上，更是如此。兰德斯和波斯纳在用经济学分析商业秘密的经济结构时指出：“商业秘密拥有者一旦被公开秘密而给其造成的利润损失，它是一项私人成本，但并不必然是一项社会成本.竞争对手们可以对该商业秘密所体现的信息进行富有成效的使用;社会将从这种使用中获益;而该收益将抵消发明人所受的部分损失，并可能是全部损失。因此，盗窃一项商业秘密，并非与一项普通盗窃行为具有完全相同的经济学意义。”“商业秘密的‘窃贼’带来了在有体财产盗窃中所没有(除_一些无足轻重的例外)的一种社会收益。这种社会收益是根据由于竞争扩-r所带来的成本减少或者质量提高而被约略估计出来的，而竞争的扩大则是由于消除了商业秘密拥有者的信息垄断。”

　　可见，我国现行立法以商业秘密权利人的经济损失作为刑事追诉标准，体现了这样一个理论基础：采取什么样的法律保护力度，立足点不在于社会总效益，而在于商业秘密权利人的私人效益，商业秘密权利人的私人效益损失越多，法律保护力度就应当越大。显然，这种理论基础不符合商业秘密刑事保护的效率本位价值取向，是不可取的。

　　笔者认为，应当以商业秘密的自身价值作为刑事追诉标准。理由如下：

　　一方面，一般而言，商业秘密自身价值越大，所能产生的收益也越大。对于侵权人来说，其侵权收益也会远远高于侵权成本，而侵权收益率越大，侵权行为发生的可能性就越高。因此，为了有效抑止侵权行为的发生，商业秘密自身价值越大，就要相应地增加侵权成本，即加大法律保护力度。

　　另一方面，如果商业秘密自身价值较小，成本较低，权利人就很容易收回成本，当其有所回报时，激励机制就已经产生，法律保护的目的已经达到。在权利人收回成本之后，即使给权利人造成再重大的损失，也不会影响其创新动力及社会总效益。而如果再随着权利人经济损失的增加而加大法律保护力度，则只能徒增保护成本，并降低社会总效益。反之，商业秘密自身价值越大，成本就越高，权利人越不容易收回成本，因此需要更大的保护力度，以保证权利人收回成本，维持激励机制的存在，进而促进社会总效益的增长。事实上，该种结论也契合了兰德斯和波斯纳在用经济学分析知识产权的经济结构之后所得出的观点：“理想的做法是对不同的知识财产形态进行分类……在那些固定成本较低或者除了许可使用费收入前景之外还有其他激励在起作用的知识财产领域，知识产权保护就将是很轻的或者甚至将被完全拒绝。”