在公司治理中，无论奉行董事会中心主义还是股东会中心主义模式， 公司董事这一角色都极其重要。作为董事会组成人员的董事， 掌握着公司重大经营管理事项和人事权力,因此对于董事人员的聘任往往都要通过公司股东（大）会来投票抉择。同理,董事的离任或辞职，在程序与内容上也不同于一般的职工。遗憾的是,我国《公司法》中对于董事的离任并没有精细的规范，以至于在商事纠纷中出现有关与董事离任的法律争议问题。
一、问题的引出
Ａ 公司董事兼经理刘某在其任职期内与公司协议解除了劳动合同关系（ 刘某与Ａ公司曾签订过劳动合同和董事聘任合同），但公司并未进行工商登记变更，此后刘某因任职于另一家具有相似业务的公司而被Ａ公司起诉。Ａ公司认为刘某未经公司股东会解任 仍旧是本公司的董事，其行为违反了董事竞业禁止义务。刘某则认为当其与公司解除劳动关系之后，便自然不再担任公司的任何职务，包括董事一职，因此不负有董事竞业禁止义务。案件问题焦点在于从法律上判断， 刘某是否依旧是Ａ公司的董事以及刘某是否仍须承担竞业禁止义务。该案件经过了两审， 两级法院的观点反映了司法实践中的两类倾向。一审法院法官认为董事、高管在离职失去其在公司的身份后， 便不再负有竞业禁止义务。本案中，劳动合同解除后的刘某不再享有Ａ公司董事权利，不再参加公司经营决策，也就无须继续履行董事职责和义务。因此刘某的董事职务在事实上已不存在，而股东会的批准以及公司变更登记均为程序类事项，不影响刘某董事身份的实际丧失。二审法院法官则认为董事身份的辞退必须经过股东会的批准，尽管二者之间已解除劳动关系，但根据《公司法》第七十二条对股东会职权的规定，董事的辞退必须经过股东会决定。因此刘某仍是Ａ公司董事，对公司负有竞业禁止的忠实义务。上述案件体现出来的法律争议问题有两点：（1）董事离职的生效要件是什么；（2）董事离职后对公司是否仍负有一定的法律义务。
二、董事离职的生效要件
董事离职看似只需与公司终止法律关系，但由于董事这一职务对公司的特殊意义，在公司法中对董事离职有着特别的规范。
（一）董事的产生在讨论董事离职问题前， 首先要明确的是董事形成的几种模式：
1.股东（大）会选举产生。股东（大）会选举是绝大多数董事产生的基本方式，此类董事往往会与公司签订聘任合同，形成聘任关系。在董事没有其他公司职务兼任的情况下， 他们并非公司的职工， 与公司不存在劳动关系。
2.职工代表大会推举。在我国，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，在其董事会中应当有职工代表； 其他有限责任公司以及股份有限公司的董事会成员中可以有职工代表。这类职工董事，是由职工（代表）大会或其他民主形式从公司的职工中选举产生，显然，此类董事首先是公司的职工，与公司存在劳动关系，受劳动法约束；其次职工董事还与公司存在聘任关系。
3 .法定董事在域外公司法中，特定情况下董事还可能直接由法院任命。例如在封闭公司中，当公司董事会意见无法统一，出现无法运行或是其决策导致股东利益严重受损时，公司可以申请法院以“任命”方式向公司指派董事。当然在我国并没有此类规定。
案例中的刘某是经股东会选举产生的，本无需与Ａ公司签署劳动合同，但因刘某还兼任公司经理一职，因此刘某同时与Ａ公司存在劳动关系。当刘某与Ａ公司解除劳动合同时，只能说明其辞去了公司经理的职务， 并不表示刘某同时辞去了董事职务。而根据对我国董事形成方式的分析可知，不管是股东（大）会选举产生还是职工代表大会推举产生的董事，在离职时形式上都需要与公司终止聘任关系。因此尽管二审法院的最终判决看似正确，但其适用的法律法规却是错误的，根源在于法院的民事案件审判庭没有看透商事企业内部不同成员之间的法律关系实质。
（二）董事的离职
实际生活中， 董事离任存在两类情形：一类是董事被动离任，即董事在其任期内被解除职务；另一类是董事主动辞职，即董事在任期未届满时主动向公司请求辞去其董事职位。前者在我国《公司法》中有明确规定：司监事会有权提出罢免董事的建议，股东（大）会有权“选举和更换非由职工代表担任的董事”。因此董事的被动离任必须经过股东（大）的决议方能生效（职工董事的解除由职工代表大会行使）。而后者董事主动请辞的情况在《公司法》中并无规定， 仅在我国证监会颁布的《上市公司章程指引》和《到境外上市公司章程必备条款》中有所涉及：上市公司董事可以在任期内向公司的董事会提请辞职， 并且需要以书面形式递交，董事的辞职自辞职报告送达董事会时生效。需要注意的是，这仅仅是对上市公司的规范，非上市公司（ 如本案中的Ａ 公司就是一家有限责任公司） 董事的辞职问题在我国法律法规中并没有明确规定。尽管案例中的二审法院依据《公司法》第７ ２ 条股东会的职权判定董事的辞职必须经过股东会决定，笔者认为二审法院在本案中并未充分考虑到刘某的辞职是在任期内主动提出而非被解雇这一情形，此不能适用《公司法》第72规定。
行法律法规的规定， 董事离职存在以下几类情形：（ 2 ）董事被解雇，须由股东（大）会决议；（2）市公司董事辞职，须向公司董事会提请；（３）非上市公司董事辞职存在法律空白。
（ 三） 离职生效要件
在司法实践中， 两级法院对上述案例的判决反映了两种对非上市公司董事辞职生效的两种不同观点：１．实质要件理论。公司虽然未召开股东（ 大） 会决议，未进行工商变更登记，公司原董事在形式上虽然具有董事身份，但达到某种具体的实质性的法律事实之后（如本案例中的解除劳动合同关系，不再履行原公司任何职务），原董事不再参与公司治理，不再行使董事权利或是履行董事职责，此时原董事已在事实上不具有公司董事身份，该种事实效果应当被司法所认可。２．形式要件理论。董事的产生源于公司股东会的选举， 代表了股东们的意志，此外《公司法》第72条的规定赋予了股东会更换董事的职权，从广义上理解董事辞职也是股东会更换董事的一种形式， 因此董事的退出，至少应当通知股东（大）会，并且经过工商变更登记后方能生效。不难看出，实质要件理论偏向于民法思维，主张法定义务的附加应以法律关系的存在为基础，注重合同实质内容，当原董事在事实上脱离了公司，则应放弃其与公司的董事身份联系；而形式要件理论则偏向于商法思维，遵从效率优先和公示原则。两相比较之下， 形式要件理论更加符合商事法律发展的需求。此外， 从董事与公司的信义义务关系出发， 我们认为董事对公司负有信义义务， 董事类似于信托关系中的受托人。如果说董事是信托关系当中的委托人，那么笔者认为作为选举董事的股东（大）会则担任委托人的角色，而受益人自然是公司本身。在信托法中，除非信托文件另有规定，原则上信托关系成立后受托人不得辞职。如果在聘任合同当中没有规定董事辞职事项， 那么还有另外两种受托人辞职的情形：
１．经委托人、受益人同意。当受托人在实施信托的过程中出现了某些特殊情况时，经过委托人和受益人的同意，或者经过受益人的同意，受托人可以辞任。
２．法院判令。在英美和日韩具有受托人可经法院许可而辞去职务的规定，但在日韩，受托人须向法院证明其有重要不得已事由， 而英美则无明确规定。基于对促进商事交易效率与信托关系理念的理解，在非上市公司董事辞职问题上，笔者认为应当以股东（大）会或董事会的决议为前提，同时变更工商登记后，董事辞职方生效。首先，在逻辑上董事的产生源于股东（大）会的选举，因此其辞职也应当经过股东（大）会的同意；其次，董事向公司辞职后若在工商部门未进行变更登记，存在离职董事欺诈公司交易方的可能，尽管在民法中有代理制度来解决这一问题，但与其在事后进行法律追究不如事前进行风险防范，这在一定程度上将增加董事辞职的成本，但也在原董事与公司未有明确约定下保护了董事辞职权利以及公司交易对手方的知情权益。最后，负有信义义务的董事参照信托法中的相关规定，在事先没有约定的情况下， 应经过股东（大）会的同意，若股东（ 大）会不同意董事离职， 董事可申请法院判令解除聘任关系。
一、问题的引出
Ａ 公司董事兼经理刘某在其任职期内与公司协议解除了劳动合同关系（ 刘某与Ａ公司曾签订过劳动合同和董事聘任合同），但公司并未进行工商登记变更，此后刘某因任职于另一家具有相似业务的公司而被Ａ公司起诉。Ａ公司认为刘某未经公司股东会解任 仍旧是本公司的董事，其行为违反了董事竞业禁止义务。刘某则认为当其与公司解除劳动关系之后，便自然不再担任公司的任何职务，包括董事一职，因此不负有董事竞业禁止义务。案件问题焦点在于从法律上判断， 刘某是否依旧是Ａ公司的董事以及刘某是否仍须承担竞业禁止义务。该案件经过了两审， 两级法院的观点反映了司法实践中的两类倾向。一审法院法官认为董事、高管在离职失去其在公司的身份后， 便不再负有竞业禁止义务。本案中，劳动合同解除后的刘某不再享有Ａ公司董事权利，不再参加公司经营决策，也就无须继续履行董事职责和义务。因此刘某的董事职务在事实上已不存在，而股东会的批准以及公司变更登记均为程序类事项，不影响刘某董事身份的实际丧失。二审法院法官则认为董事身份的辞退必须经过股东会的批准，尽管二者之间已解除劳动关系，但根据《公司法》第七十二条对股东会职权的规定，董事的辞退必须经过股东会决定。因此刘某仍是Ａ公司董事，对公司负有竞业禁止的忠实义务。上述案件体现出来的法律争议问题有两点：（1）董事离职的生效要件是什么；（2）董事离职后对公司是否仍负有一定的法律义务。
二、董事离职的生效要件
董事离职看似只需与公司终止法律关系，但由于董事这一职务对公司的特殊意义，在公司法中对董事离职有着特别的规范。
（一）董事的产生在讨论董事离职问题前， 首先要明确的是董事形成的几种模式：
1.股东（大）会选举产生。股东（大）会选举是绝大多数董事产生的基本方式，此类董事往往会与公司签订聘任合同，形成聘任关系。在董事没有其他公司职务兼任的情况下， 他们并非公司的职工， 与公司不存在劳动关系。
2.职工代表大会推举。在我国，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，在其董事会中应当有职工代表； 其他有限责任公司以及股份有限公司的董事会成员中可以有职工代表。这类职工董事，是由职工（代表）大会或其他民主形式从公司的职工中选举产生，显然，此类董事首先是公司的职工，与公司存在劳动关系，受劳动法约束；其次职工董事还与公司存在聘任关系。
3 .法定董事在域外公司法中，特定情况下董事还可能直接由法院任命。例如在封闭公司中，当公司董事会意见无法统一，出现无法运行或是其决策导致股东利益严重受损时，公司可以申请法院以“任命”方式向公司指派董事。当然在我国并没有此类规定。
案例中的刘某是经股东会选举产生的，本无需与Ａ公司签署劳动合同，但因刘某还兼任公司经理一职，因此刘某同时与Ａ公司存在劳动关系。当刘某与Ａ公司解除劳动合同时，只能说明其辞去了公司经理的职务， 并不表示刘某同时辞去了董事职务。而根据对我国董事形成方式的分析可知，不管是股东（大）会选举产生还是职工代表大会推举产生的董事，在离职时形式上都需要与公司终止聘任关系。因此尽管二审法院的最终判决看似正确，但其适用的法律法规却是错误的，根源在于法院的民事案件审判庭没有看透商事企业内部不同成员之间的法律关系实质。
（二）董事的离职
实际生活中， 董事离任存在两类情形：一类是董事被动离任，即董事在其任期内被解除职务；另一类是董事主动辞职，即董事在任期未届满时主动向公司请求辞去其董事职位。前者在我国《公司法》中有明确规定：司监事会有权提出罢免董事的建议，股东（大）会有权“选举和更换非由职工代表担任的董事”。因此董事的被动离任必须经过股东（大）的决议方能生效（职工董事的解除由职工代表大会行使）。而后者董事主动请辞的情况在《公司法》中并无规定， 仅在我国证监会颁布的《上市公司章程指引》和《到境外上市公司章程必备条款》中有所涉及：上市公司董事可以在任期内向公司的董事会提请辞职， 并且需要以书面形式递交，董事的辞职自辞职报告送达董事会时生效。需要注意的是，这仅仅是对上市公司的规范，非上市公司（ 如本案中的Ａ 公司就是一家有限责任公司） 董事的辞职问题在我国法律法规中并没有明确规定。尽管案例中的二审法院依据《公司法》第７ ２ 条股东会的职权判定董事的辞职必须经过股东会决定，笔者认为二审法院在本案中并未充分考虑到刘某的辞职是在任期内主动提出而非被解雇这一情形，此不能适用《公司法》第72规定。
行法律法规的规定， 董事离职存在以下几类情形：（ 2 ）董事被解雇，须由股东（大）会决议；（2）市公司董事辞职，须向公司董事会提请；（３）非上市公司董事辞职存在法律空白。
（ 三） 离职生效要件
在司法实践中， 两级法院对上述案例的判决反映了两种对非上市公司董事辞职生效的两种不同观点：１．实质要件理论。公司虽然未召开股东（ 大） 会决议，未进行工商变更登记，公司原董事在形式上虽然具有董事身份，但达到某种具体的实质性的法律事实之后（如本案例中的解除劳动合同关系，不再履行原公司任何职务），原董事不再参与公司治理，不再行使董事权利或是履行董事职责，此时原董事已在事实上不具有公司董事身份，该种事实效果应当被司法所认可。２．形式要件理论。董事的产生源于公司股东会的选举， 代表了股东们的意志，此外《公司法》第72条的规定赋予了股东会更换董事的职权，从广义上理解董事辞职也是股东会更换董事的一种形式， 因此董事的退出，至少应当通知股东（大）会，并且经过工商变更登记后方能生效。不难看出，实质要件理论偏向于民法思维，主张法定义务的附加应以法律关系的存在为基础，注重合同实质内容，当原董事在事实上脱离了公司，则应放弃其与公司的董事身份联系；而形式要件理论则偏向于商法思维，遵从效率优先和公示原则。两相比较之下， 形式要件理论更加符合商事法律发展的需求。此外， 从董事与公司的信义义务关系出发， 我们认为董事对公司负有信义义务， 董事类似于信托关系中的受托人。如果说董事是信托关系当中的委托人，那么笔者认为作为选举董事的股东（大）会则担任委托人的角色，而受益人自然是公司本身。在信托法中，除非信托文件另有规定，原则上信托关系成立后受托人不得辞职。如果在聘任合同当中没有规定董事辞职事项， 那么还有另外两种受托人辞职的情形：
１．经委托人、受益人同意。当受托人在实施信托的过程中出现了某些特殊情况时，经过委托人和受益人的同意，或者经过受益人的同意，受托人可以辞任。
２．法院判令。在英美和日韩具有受托人可经法院许可而辞去职务的规定，但在日韩，受托人须向法院证明其有重要不得已事由， 而英美则无明确规定。基于对促进商事交易效率与信托关系理念的理解，在非上市公司董事辞职问题上，笔者认为应当以股东（大）会或董事会的决议为前提，同时变更工商登记后，董事辞职方生效。首先，在逻辑上董事的产生源于股东（大）会的选举，因此其辞职也应当经过股东（大）会的同意；其次，董事向公司辞职后若在工商部门未进行变更登记，存在离职董事欺诈公司交易方的可能，尽管在民法中有代理制度来解决这一问题，但与其在事后进行法律追究不如事前进行风险防范，这在一定程度上将增加董事辞职的成本，但也在原董事与公司未有明确约定下保护了董事辞职权利以及公司交易对手方的知情权益。最后，负有信义义务的董事参照信托法中的相关规定，在事先没有约定的情况下， 应经过股东（大）会的同意，若股东（ 大）会不同意董事离职， 董事可申请法院判令解除聘任关系。
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