我国颁布的《反不正当竞争法》第10 条规定,所谓商业秘密“ 是指不为公众所知悉、能为权利带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

    一、对侵犯商业秘密犯罪的认定

   1.关于商业秘密范围的问题我国《反不正当竞争法》第8 条第3 款规定:“商业秘密是指不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 具体讲, 我国法律将商业秘密限定为技术信息和经营信息, 其保护面较窄。而且对于技术信息、经营信息理解往往因部门或人而异, 导致处理上的差异, 对商业秘密所有权人保护不力。但得知一则技术信息或经营信息必须具备三个性质才能构成商业秘密:一是保密性。即商业秘密在客观事实上尚未被公众所知悉, 没有进入公知领域。二是新颖性。即商业秘密必须达到一定水平的新颖性和显而易见性, 在较长时间内不易被他人总结、掌握的不能认定为商业秘密。三是具有实用性并能为权利人带来经济利益。实用性是指商业秘密作为切实可行的技术信息、经营信息, 必须达到一定的水平, 能够解决生产、经营过程中的现实问题。商业秘密用于生产经营后能给权利人带来经济利益, 它既包括显示的经济,也包括潜在的竞争优势, 这是商业秘密的实质所在。

    2.关于侵犯商业秘密犯罪主体的多重性

      商业秘密不是一种绝对的专有权, 不具有绝对的排他性, 掌握相同或近似的技术信息和经营信息的商业秘密并非就是侵权或犯罪。商业秘密权利人以外的人, 可以通过开发研究等多种形式取得商业秘密, 因而正确界定侵犯商业秘密犯罪的主体就有一定的难度。一是从主体属性上, 主体可以是自然人, 也可以
是法人;二是从时间上, 可以是先后分别掌握同一商业秘密的主体, 也可以是同时掌握同一商业秘密的主体;三是从与权利人的关系看, 可以是权利人本部门的职工, 也可以是与权利人有合同关系的相对方, 还可以是与权利人无关系的第三人。

      3.关于侵犯商业秘密犯罪的法律适用

     我国《刑法》219 条规定:有下列侵犯商业秘密行为之一, 给商业秘密的权利人造成重大损失的, 处3 年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金;造成特别严重后果的, 处3 年以上7 年以下有期徒刑,并处罚金:一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密的;二是披露, 使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为, 获取、使用或者披露他人的商业秘密的, 以侵犯商业秘密论。

     二、完善侵犯商业秘密犯罪立法的界定

    根据我国刑法分则第219 条的规定, 侵犯商业秘密罪属结果犯, 是否存在犯罪未遂形态, 能否对侵犯商业秘密犯罪的未遂追究刑事责任, 在理论界是有争议的。一种观点认为:无论是犯罪的既遂还是未遂都是在行为人具备犯罪构成主、客观方面的全部要件的基础上进行的, 缺任何一个要件, 不能成立犯罪, 也无所谓犯罪的既遂或未遂。依照这种观点, 对于着手实施侵犯商业秘密但实际损害结果未达到法定的“情节严重” 程度的行为是不能追究刑事责任的。另一种观点则认为:刑法分则规定的是以实行行为中心的罪既遂的构成, 是一般的犯罪构成。犯罪的未遂则属于犯罪的特殊构成或修正的构成, 它以刑法分则相应的一般构成为基础, 由刑法总则的有关规定为补充。依据这种观点刑法219 条规定的是侵犯商业秘密犯罪的既遂形态, 对于着手实施侵犯行为却因意志以外的原因未得逞的, 可以依据刑法总则的有关规定和分则219 条的规定以犯罪未遂追究行为人的刑事责任。笔者倾向于第二种观点。因为依照第一种观点, 犯罪未遂就没有存在的依据与可能性了。当然, 在现有的立法模式下以犯罪未遂追究侵犯商业秘密行为人的刑事责任是十分困难的, 只有那些指向价值较大的商业秘密、一旦得逞会给权利人造成重大损失的行为方可适用, 这种模糊性的标准显然是很难操作的。因此, 实践中, 公安机关与法院对于侵犯商业秘密未遂的案件一般是不予受理的。

   我国刑法规定的侵犯商业秘密犯罪的构成要件缺乏科学性。按照刑法第219 条的规定, 构成侵犯商业秘密罪, 在客观上要求给商业秘密的权利人造成重大损失, 但以非法手段获取商业秘密的行为, 如果行为人不使用、不披露, 只是自己持有, 该商业秘密仍处在秘密状态, 无论如何不会给权利人造成重大损失。因此, 单独以第219 条第1 款第一项规定的行为构成犯罪的情况几乎不可能发生。该条第2 款规定的“以侵犯商业秘密论” 的“获取” 行为, 如果行为人不使用、不披露, 同样不会给权利人造成重大损失。可见, 将非法获取行为与非法使用、非法披露行为并列分别作为构成犯罪的行为要件是不妥的, 在构成要件上缺乏科学性。

    以客观损失的“ 量” 为基点确认罪否的立法模式。如果说在专利犯罪与商标犯罪中有一定合理性,在商业秘密犯罪中则是完全不适宜的。商业秘密之价值在很大程度上依赖于信息的秘密性, 一旦信息被非法获得或被披露, 即使该信息未被他人使用, 其权利已受损或完全丧失。从客观角度分析, 商业秘密犯罪损失的计算也是较困难的, 是已显现的直接损失、可得利益的丧失还是犯罪嫌疑人使用他人商业秘密的获利, 理论与实践不一致。由此可见, 这种立法模式在违法与犯罪的划分上不科学, 导致实践操作中商业秘密犯罪的认定极为困难, 借鉴商业秘密法律制度较发达国家的经验, 通过制定商业秘密专门法规, 以附属刑法形式明确罪与非罪的界限则是更具现实性与有效性的。