1 商业秘密与反竞争情报的关系

    商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有三个特征: 一是不
为公众所知悉，不能从公开渠道直接获取; 二是具有经济实用性，能为权利人带来现实或潜在的经济利益; 三是被权利人采取了适当的保密措施，如订立保密协议、建立保密制度等保密措施等［1］。权利人是否采取保密措施，是技术信息和经营信息能否成为商业秘密的重要因素。
反竞争情报是指企业针对竞争对手所进行的竞争情报活动而开展的一项通过监测与分析本企业自身商业活动，以对其核心信息进行保护的活动。从实质上讲，反竞争情报活动就是企业采取合法的、正当的手段防止竞争对手搜集其企业核心信息的活动。所以，反竞争情报活动不仅是对自身情报进行研究以加强防御，而且还要研究竞争对手的特点，以防止侵犯其秘密情报。

2 侵犯商业秘密与非法获取竞争情报的现状及途径

    2．1侵犯商业秘密与非法获取竞争情报的现状

    据美国《商业周刊》报道，美国企业90% 都聘请专门人士从事相关的经济间谍活动，这些受雇者大多数曾经接受过有关竞争性情报的训练，目标就是要刺探商业竞争对手的商业秘密。另据调查统计，位居全球前1000 强的大公司，年均发生2． 54 起商业间谍事件，造成损失达上千亿美元，这是一个中等强国一年的GDP总和。

    当前境外经济间谍在华活动越来越活跃，一些利益集团越来越多地介入中国的经济决策，使中国经济主权遭受严重威胁。在频繁发生的商业间谍与经济信息泄密事件中，泄密造成损失最惨重的是金融业; 其次是资源行业，由于大型企业并购很多，而在十次并购中有九次会出现泄密事故; 高科技等领域也非常严峻，很多行业在商业秘密防护上都亮起了红灯。

    2． 2 商业秘密与竞争情报的获取手段在情报竞

    争日趋激烈的形势下，商业情报的获取手段也多种多样，合法的竞争情报获取方法包括例如利用企业网站、企业办公垃圾、市场调查、企业广告、查询相关数据库、购买研究报告、新闻发布会、参观厂房、参加展览、咨询顾问机构及通过反向工程获得等等。反向工程是指通过自己解剖结构、解剖秘方、分析经营方法、总结管理经验、从而取得已知技术、经营和管理的商业秘密。通过这些途径获得的商业秘密不属侵权行为。

     3 商业秘密被侵犯原因的法律分析

     从法律视角去分析商业秘密被侵犯的原因主要有以下几方面:
 
     3.1 立法工作滞后  一方面，侵犯商业秘密罪的入罪门槛较高。根据刑法规定，侵犯商业秘密罪入罪门槛一是造成直接经济损失数额在50 万元以上，二是致使权利人破产或者造成其他严重后果( 失去竞争优势或市场) 。由于定罪门槛过高，有些侵权行为给企业的长远发展造成不利影响，但却因给企业造成的直接经济损失不明显而无法立案。过失泄露商业秘密也可能给企业造成特别重大的损失，但由于刑法并未规定过失泄露商业秘密罪，使得知识产权的刑事保护力度受到削弱。

     另一方面，缺乏通过贿赂和贪污获取或泄漏商业秘密的专门立法。美国早已制定《反海外腐败行为法》，该法不仅适用于在美国的公司和在美国上市的公司，而且适用于美国在中国设立的子公司和这些企业在中国招聘的员工。而我国至今尚无类似《反海外腐败行为法》的法规，而相关规定只散落在各个的单项法律、法规及政策之中。

     3.2防护意识不强，保密制度欠缺  长期以来，我们的商业机密和商业安全意识不强。过去很多看家的技术，被外资以合资、考察的方式获取了。有的甚至是我们以所谓对外开放的姿态，敞开给人家的，大量商业机密在推杯换盏之间就告诉了别人。企业内部也没有制定完善的保密制度，虽然一些企业设有保密部门，但是从业人员有90% 以上没有系统地学习过保密管理方法，没有掌握保密防护技术，无法有效开展保密工作。同时制度上的欠缺，没有对保密人员进行有效制约，使保密部门形同虚设，商业秘密的安全得不到保障。

    3.3 侵权取证困难   虽然我国刑法规定有侵犯商业秘密罪，但在实务中，经由刑事判决侵犯商业秘密罪的案例却并不多见。主要的原因是对于侵犯商业秘密的取证比较困难，再加上出于商业上的考虑，涉案双方往往相互妥协，选择民事裁决去解决。在侵害商业秘密纠纷案件中，《民法通则》一般举证原则为“谁主张谁举证”，归责原则为“过错责任”原则。但是侵犯商业秘密纠纷案件实质上是一种特殊的侵权纠纷，然而却使用一般侵权举证原则，让原告来举证证明被告是如何通过非法手段获得原告的商业秘密，证明侵权人是否存在过错，这是相当困难的，也不利于保护权利人。

     3.4 处罚力度不大 统计表明，近10 年来在中国的腐败案中，与国际贸易和外商有关的高达64%。通过行贿，一些企业不仅换取了大量的特殊服务和关照，而且刺探到经济谈判底线及相关的政策情报，从中谋取巨额利润。但是我国法律对于商业贿赂的经济处罚力度畸轻，《反不正当竞争法》第22 条“不构成犯罪的商业贿赂行为处以1 万元以上20 万元以下的罚款，并没收违法所得”。这种处罚和商业贿赂带来的巨额利润相比实属微不足道。处罚过轻也使得法律的威慑力不能有效发挥。

    由于侵犯商业秘密的大量行为没有得到及时有效的制止及惩处，一方面没能有效保护受害企业的合法权益，另一方面也放纵了侵权者，无法充分发挥法律的威慑力。

    4 保护商业秘密、反竞争情报的法律措施

    由于95%的竞争情报是可以通过公开渠道获取的，而其余5%的关键性秘密情报，往往是商业间谍们不择手段进行非法的情报活动获取的。针对竞争对手通过合法途径获取的商业秘密要进行防范，例如可将商业秘密针对涉密程度进行分级，划分为“绝密”、“机密”、“秘密”等不同密级，并由专人封存保管; 企业对员工发表专业性文章、出版专业性著作，进行有关企业信息的讲演、广告宣传、展览等可能失密的活动进行适当监督及控制，以防无意中不慎泄漏企业的商业秘密; 对于本企业以外的参观、实习人员，应避开涉密区域以及涉密信息。针对商业间谍们非法获取的5% 的关键性情报的保护则更需要通过一系列的法律途径来得以实现。
   
   在经济竞争全球化的背景下，要遏制频频发生的泄密事件，需要以法治监管手段为主导的多种手段综合运用，拉起一张保护商业秘密、反竞争情报的网络，使泄密事件得以遏制，维护企业的创新力和竞争力，使商业竞争有序进行。