一、问题的提出
在招商银行诉朱恺竞业限制纠纷案中，朱恺离职前任支行大堂主管，月均收入13746元，离职后用人单位要求其履行竞业限制义务，并按照竞业限制协议的约定每月支付2009元的经济补偿金。随后因朱凯入职湖北银行，引发双方之间的纠纷。法官审理后认为，劳动关系解除后双方的法律关系属性不是完全意义的劳动关系，双方签订的竞业限制协议更倾向于一般意义的民事合同关系，朱恺因违反竞业限制协议，需承担120540元的违约金。该案值得疑虑的是，如此裁判是否公平？法院以“民事合同关系”理念裁判是否合乎法理？该案呈现出经济补偿少、收入反差大、违约惩罚严重等特征，凸显出司法裁判在用人单位商业秘密保护与劳动者自由择业权之间利益考量的某种失衡。
高管的跳槽行为屡见报端，普通劳动者离职更是家常便饭，伴随员工的离职流动，商业秘密泄露的风险成为一些用人单位亟待解决的问题。商业秘密权是一种极其脆弱的权利，一旦丧失就永远丧失②。对应的自由择业权是劳动者宪法性基本权利，是生存权的主要表现形式。竞业限制协议就起源于对这两种权利冲突的平衡,其内含着激烈冲突的权利博弈。用人单位在竞业限制协议缔约上的优势渐成其保护商业秘密的主要措施，劳动者不可避免成为用人单位主要起诉对象，司法裁判面临两种权利的冲突与平衡的难题。
二、司法裁判的现状
为了掌握竞业限制协议在司法裁判中的情况，笔者在中国裁判文书网全网搜索，有效收集出60份用人单位起诉劳动者违反竞业限制协议的二审中级人民法院裁判文书，时间从2013年至2015年，包含15个省、直辖市，地域涵盖我国东、中、西部省份。60份裁判文书统计分析虽不能反映竞业限制协议纠纷司法裁判的全貌，然也不失一定的代表性。
三、严重的违约责任
1.违约金承担情况统计显示
劳动者承担10万元以下的违约金共有30件，占比约为54.55%；10万元及以上的共有23件，占比约为41.82%；50万元及以上的达到6件，占比约为10.91%。表明有相当大比例的劳动者承担较重的违约责任，部分劳动者甚至承担了巨额的违约金。
2.法官对违约金的调整情况
可知，约有65.45%的案件法官降低了劳动者承担违约金的数额，只有约25.45%的案件维持约定的数额，这说明法官裁判时倾向于减轻劳动者的责任。
3.裁判文书分析
法官对违约金的调整一般从案件本身实际情况考虑，诸如经济补偿金支付情况、劳动者职务、月收入等，在本文开头提及的招商银行诉朱恺竞业限制案件中，法官认为，考虑到双方约定的违约金与实际支付的补偿金相差12倍以上，综合朱恺的过错程度、在招商银行担任职务、工作年限以及所造成的损害等因素，依据公平和诚实信用原则，对违约金予以调整，将约33万的违约金减少到12万左右。
三、裁判原因分析：劳动者困境缘由
（一）法律规定上的模糊与空白
《劳动合同法》第23条规定了用人单位与劳动者可就商业秘密和知识产权相关的保密事项约定竞业限制条款。然而，该条文空白之处在于并没有明确规定经济补偿金的最低标准，对经济补偿金与竞业限制协议的效力关系也采取一种回避态度，这给各地司法裁判带来一种困顿。2013年施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，最高人民法院民一庭负责人在答记者问时明确表示：“经济补偿金的支付情况并不当然导致竞业限制的无效。”
（二）司法裁判的恣意与理念错位
1．被忽视的基础前提：商业秘密、保密义务的审查
商业秘密是竞业限制协议存在的前提，或者说是必要条件。反之，若企业不存在保护的商业秘密，竞业限制就失去了依托，竞业限制协议也将失去效力。然而，如此重要的前提要件被法官长期忽视，如本文开头提及的招商银行诉朱恺违反竞业限制协议案中，法官未实质审查用人单位商业秘密和劳动者的保密义务，而是以一种民事合同裁判思维，认为竞业限制条款有约定即可推论用人单位存在商业秘密，劳动者负有保密义务。问题是这样的事实推定往往在法官心中形成“集体性”结论：一旦存有竞业限制协议，几乎就可断定用人单位商业秘密的存在和员工负有保密义务。事实推定的正当性是值得质疑的，法官判断的依据主要是双方签订的竞业限制协议，协议中关于商业秘密和保密义务的约定，并不意味着有直接证据予以证明。
2.经济补偿金抗辩理由的失去
前述已说明用人单位未按规定支付经济补偿金已相当普遍，部分缘由是经济补偿金与竞业限制协议效力的分离，致使竞业限制协议即使在用人单位违约情形下，也能约束劳动者，劳动者事实上已失去用人单位违约抗辩权。例如，在上海比迪工业公司诉胡银华竞业限制纠纷案中，一审法院认为，胡银华以未收到竞业限制经济补偿金为由主张竞业限制协议不生效，无法律依据不予支持；二审法院认为，竞业限制协议未约定经济补偿金，并不属于缺乏合同主要条款的情形，不影响合同效力，并依据司法解释（四）第6条规定认为未约定经济补偿金，并不必然导致竞业限制协议无效。可见该案法官事实上不认可劳动者因用人单位违约而生的抗辩权。
这就导致了一种矛盾情形：用人单位违约不承担违约责任，劳动者违约却承担违约责任。合法与违法产生的结果无实质差别，致使
用人单位守法的积极性大为降低，这也就是为什么实践中用人单位对于经济补偿金的违反那么肆无忌惮，这样带有违法引导性的现
实状况对劳动者无疑是极大的不公。
3.裁判中意思自治理念的过分强调，忽视了劳动者的弱者保护
招商银行诉朱恺违反竞业限制协议案法官的裁判释明具有代表性，其认为劳动关系解除后双方的法律关系属性不是完全意义的劳动关系，更倾向于一般意义的民事合同关系。
法官眼中签订竞业限制协议的劳动者是符合合同平等性的，对合同签订的基础条件及履行合同中的权利义务有充分的缔约能力，经济补偿金是对劳动者履约合理的对价补偿，即使用人单位在经济补偿金支付上有违约行为，劳动者可以通过享有合同解除权方式，并基于法律规定的支付标准获得补偿，可平衡双方之间的权利义务关系。
一方面，法官所抱有的权利平等观在事实上造成了劳动者违约的困境。正是过分强调双方平等的意思自治，法官对竞业限制协议存在前提条件的忽视，造成本应该对竞业限制协议构成重大效力性影响的商业秘密与保密义务审查缺失。
另一方面，司法裁判对意思自治的过分强调，忽视了劳动者弱者的缔约能力。《劳动合同法》及其司法解释（四）未明确规定经济补偿金的标准，对诸如商业秘密与劳动者保密义务等竞业限制条件也只是原则性规定，将具体细化事宜赋予双方自治权利，这样的自治权利实践中多演变成为用人单位单方自治。
当前的竞业限制制度对用人单位的“倾斜保护”，使其成为一种过度的制度依赖。商业秘密保护是一种体系性、综合性保护，需发挥知识产权、不正当竞争等制度保护功能，而不是单纯强调竞业限制制度的保护作用。毕竟，竞业限制制度与其说是立法者为了维护用人单位竞争而作出的精巧安排，还不如说是立法在用人单位经营权与劳动权之间两难取舍间的微妙平衡，这种平衡是以限制其中一种权益为代价的艰难决定。无论立法目的是“单保护”还是“双保护”，至少有一点是共识的，即不能在原本已经失衡的天平上再“倾斜保护”用人单位。
在招商银行诉朱恺竞业限制纠纷案中，朱恺离职前任支行大堂主管，月均收入13746元，离职后用人单位要求其履行竞业限制义务，并按照竞业限制协议的约定每月支付2009元的经济补偿金。随后因朱凯入职湖北银行，引发双方之间的纠纷。法官审理后认为，劳动关系解除后双方的法律关系属性不是完全意义的劳动关系，双方签订的竞业限制协议更倾向于一般意义的民事合同关系，朱恺因违反竞业限制协议，需承担120540元的违约金。该案值得疑虑的是，如此裁判是否公平？法院以“民事合同关系”理念裁判是否合乎法理？该案呈现出经济补偿少、收入反差大、违约惩罚严重等特征，凸显出司法裁判在用人单位商业秘密保护与劳动者自由择业权之间利益考量的某种失衡。
高管的跳槽行为屡见报端，普通劳动者离职更是家常便饭，伴随员工的离职流动，商业秘密泄露的风险成为一些用人单位亟待解决的问题。商业秘密权是一种极其脆弱的权利，一旦丧失就永远丧失②。对应的自由择业权是劳动者宪法性基本权利，是生存权的主要表现形式。竞业限制协议就起源于对这两种权利冲突的平衡,其内含着激烈冲突的权利博弈。用人单位在竞业限制协议缔约上的优势渐成其保护商业秘密的主要措施，劳动者不可避免成为用人单位主要起诉对象，司法裁判面临两种权利的冲突与平衡的难题。
二、司法裁判的现状
为了掌握竞业限制协议在司法裁判中的情况，笔者在中国裁判文书网全网搜索，有效收集出60份用人单位起诉劳动者违反竞业限制协议的二审中级人民法院裁判文书，时间从2013年至2015年，包含15个省、直辖市，地域涵盖我国东、中、西部省份。60份裁判文书统计分析虽不能反映竞业限制协议纠纷司法裁判的全貌，然也不失一定的代表性。
三、严重的违约责任
1.违约金承担情况统计显示
劳动者承担10万元以下的违约金共有30件，占比约为54.55%；10万元及以上的共有23件，占比约为41.82%；50万元及以上的达到6件，占比约为10.91%。表明有相当大比例的劳动者承担较重的违约责任，部分劳动者甚至承担了巨额的违约金。
2.法官对违约金的调整情况
可知，约有65.45%的案件法官降低了劳动者承担违约金的数额，只有约25.45%的案件维持约定的数额，这说明法官裁判时倾向于减轻劳动者的责任。
3.裁判文书分析
法官对违约金的调整一般从案件本身实际情况考虑，诸如经济补偿金支付情况、劳动者职务、月收入等，在本文开头提及的招商银行诉朱恺竞业限制案件中，法官认为，考虑到双方约定的违约金与实际支付的补偿金相差12倍以上，综合朱恺的过错程度、在招商银行担任职务、工作年限以及所造成的损害等因素，依据公平和诚实信用原则，对违约金予以调整，将约33万的违约金减少到12万左右。
三、裁判原因分析：劳动者困境缘由
（一）法律规定上的模糊与空白
《劳动合同法》第23条规定了用人单位与劳动者可就商业秘密和知识产权相关的保密事项约定竞业限制条款。然而，该条文空白之处在于并没有明确规定经济补偿金的最低标准，对经济补偿金与竞业限制协议的效力关系也采取一种回避态度，这给各地司法裁判带来一种困顿。2013年施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，最高人民法院民一庭负责人在答记者问时明确表示：“经济补偿金的支付情况并不当然导致竞业限制的无效。”
（二）司法裁判的恣意与理念错位
1．被忽视的基础前提：商业秘密、保密义务的审查
商业秘密是竞业限制协议存在的前提，或者说是必要条件。反之，若企业不存在保护的商业秘密，竞业限制就失去了依托，竞业限制协议也将失去效力。然而，如此重要的前提要件被法官长期忽视，如本文开头提及的招商银行诉朱恺违反竞业限制协议案中，法官未实质审查用人单位商业秘密和劳动者的保密义务，而是以一种民事合同裁判思维，认为竞业限制条款有约定即可推论用人单位存在商业秘密，劳动者负有保密义务。问题是这样的事实推定往往在法官心中形成“集体性”结论：一旦存有竞业限制协议，几乎就可断定用人单位商业秘密的存在和员工负有保密义务。事实推定的正当性是值得质疑的，法官判断的依据主要是双方签订的竞业限制协议，协议中关于商业秘密和保密义务的约定，并不意味着有直接证据予以证明。
2.经济补偿金抗辩理由的失去
前述已说明用人单位未按规定支付经济补偿金已相当普遍，部分缘由是经济补偿金与竞业限制协议效力的分离，致使竞业限制协议即使在用人单位违约情形下，也能约束劳动者，劳动者事实上已失去用人单位违约抗辩权。例如，在上海比迪工业公司诉胡银华竞业限制纠纷案中，一审法院认为，胡银华以未收到竞业限制经济补偿金为由主张竞业限制协议不生效，无法律依据不予支持；二审法院认为，竞业限制协议未约定经济补偿金，并不属于缺乏合同主要条款的情形，不影响合同效力，并依据司法解释（四）第6条规定认为未约定经济补偿金，并不必然导致竞业限制协议无效。可见该案法官事实上不认可劳动者因用人单位违约而生的抗辩权。
这就导致了一种矛盾情形：用人单位违约不承担违约责任，劳动者违约却承担违约责任。合法与违法产生的结果无实质差别，致使
用人单位守法的积极性大为降低，这也就是为什么实践中用人单位对于经济补偿金的违反那么肆无忌惮，这样带有违法引导性的现
实状况对劳动者无疑是极大的不公。
3.裁判中意思自治理念的过分强调，忽视了劳动者的弱者保护
招商银行诉朱恺违反竞业限制协议案法官的裁判释明具有代表性，其认为劳动关系解除后双方的法律关系属性不是完全意义的劳动关系，更倾向于一般意义的民事合同关系。
法官眼中签订竞业限制协议的劳动者是符合合同平等性的，对合同签订的基础条件及履行合同中的权利义务有充分的缔约能力，经济补偿金是对劳动者履约合理的对价补偿，即使用人单位在经济补偿金支付上有违约行为，劳动者可以通过享有合同解除权方式，并基于法律规定的支付标准获得补偿，可平衡双方之间的权利义务关系。
一方面，法官所抱有的权利平等观在事实上造成了劳动者违约的困境。正是过分强调双方平等的意思自治，法官对竞业限制协议存在前提条件的忽视，造成本应该对竞业限制协议构成重大效力性影响的商业秘密与保密义务审查缺失。
另一方面，司法裁判对意思自治的过分强调，忽视了劳动者弱者的缔约能力。《劳动合同法》及其司法解释（四）未明确规定经济补偿金的标准，对诸如商业秘密与劳动者保密义务等竞业限制条件也只是原则性规定，将具体细化事宜赋予双方自治权利，这样的自治权利实践中多演变成为用人单位单方自治。
当前的竞业限制制度对用人单位的“倾斜保护”，使其成为一种过度的制度依赖。商业秘密保护是一种体系性、综合性保护，需发挥知识产权、不正当竞争等制度保护功能，而不是单纯强调竞业限制制度的保护作用。毕竟，竞业限制制度与其说是立法者为了维护用人单位竞争而作出的精巧安排，还不如说是立法在用人单位经营权与劳动权之间两难取舍间的微妙平衡，这种平衡是以限制其中一种权益为代价的艰难决定。无论立法目的是“单保护”还是“双保护”，至少有一点是共识的，即不能在原本已经失衡的天平上再“倾斜保护”用人单位。
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