一、侵犯商业秘密罪与合法获得商业秘密界分
商业秘密虽然是一种特殊的财产权， 具有排他性，但这种排他性具有相对性，因为其他人可以通过合法手段取得商业秘密并使用商业秘密获取利益。商业秘密作为一种信息，具有秘密性、新颖性、实用性和财产性等特点。商业秘密中的“不为公众所知悉”，并非是指不为任何人知悉，秘密性是在某一特定行业内的秘密性，只要在具有同样知识水平、同样专业技术知识， 具有同样兴趣的公众中保持其秘密性，就不失其为商业秘密。强化商业秘密的法律保护， 并不排除其他主体通过合法的途径取得商业秘密。这种合法途径又被称为“侵权行为例外情形”。关于取得商业秘密的例外情形， 各国的立法与司法虽不完全一致，但主要包括独立开发、反向工程以及所有人许可等。
1. 行为人通过独立开发取得商业秘密
这种情况属于行为人的自我创造， 通过创造活动获得了与相关商业秘密相同或相似的商业秘密，这是行为人通过合法劳动取得的成果， 是他依法享有的权利，这是社会创新必需的制度安排。商业秘密的权利主体具有多元性， 一项技术或者经营策略可以被两个以上互不相关的人分别开发研究出来，行为人只要没有抄袭， 即使与他人产品实质相同或相似，也不构成侵权。在这种情况下，享有该商业秘密权者无权禁止通过独立开发取得该商业秘密的人行使该项全能的权利； 后者同样可以采取相关措施保护自己独立开发所获得的成果而成为权利人。如果因为独立开发取得商业秘密而产生两个权利主体，并各自行使自己的权利， 则双方互不构成对对方商业秘密权的侵害，也不能因此引起相关的诉讼行为，
即使其中一方因为管理不善而泄露该商业秘密，也不构成商业秘密侵权。
2. 通过反向工程取得商业秘密
反向工程具有逆向性，又被称为逆向工程，它是指行为人对相关通过合法手段取得的产品进行拆解、试验等而掌握该产品的基本构成、工艺等。反向工程能够为经营者节省研究成本和时间， 是经营者合法获取他人技术秘密的一种重要手段。从国外司法实践情况看， 反向工程已经被排除商业秘密侵权性质。但反向工程不得违反“黑箱封闭”条款。首先，合法取得产品是反向工程得以成立的前提。其次，进行反向工程必须存在特定权利主体， 也就是说进行反向工程的主体与该秘密权利不存在其他权利义务关系。最后，反向工程必须以权利人的约定为限。如产品在售出时明确规定禁止反向工程， 则即使该产品是通过合法手段取得，也不能反向工程；反之，如果权利人没有对产品能否反向工程做出约定， 那么行为人就可以进行拆解研究、测试等而获取有关秘密。此时，行为人的行为就不构成对商业秘密权利人权利的侵害。
3.通过受让取得商业秘密权
合法取得商业秘密的行为也包括权利人的许可取得和未经权利人许可而特殊取得。前者如与商业秘密权利人签订技术转让、使用合同而取得商业秘密，因为权利人有权自主决定转让权利。商业秘密权可以通过无形资产投资、合作、联营以及转卖等方式取得，这些情形本质上都经商业秘密权利人同意，属于合法行为。
4. 通过对公开出版物公共场所发布的信息的分析取得商业秘密
一旦有关公开出版物对某一商业秘密进行了披露， 则表明该秘密所有人基于特定的原因而放弃该商业秘密，使其成为一项公开的“秘密”，无论其来源是报刊、杂志还是电影、电视等传播媒体抑或在某一公共场所，如通过商场、广场电子显示屏、宣传单等载体宣传某项商业秘密，则行为人对此进行试验、分析，可总结出与他人相似的商业秘密，这也属于合法取得。
5.由于权利人疏忽获得
通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的商业秘密。对于权利人疏忽泄露而获取，上文已述及， 商业秘密的认定条件之一就是必须采取合理的保密措施，对于权利人不谨慎，没有采取恰当的保密措施，致使商业秘密被知悉的，相关知悉人并不需要承担法律责任。
6. 基于维护公共利益而对商业秘密保护予以合理限制
实践中，质检、卫生、环保等部门基于行政执法需要，或者司法机关基于司法调查等需要，因而掌握有关权利人的商业秘密，如图文、配方、流程等，以维护社会、公众利益。面对上述行政、司法行为，相关权利人不得以保护商业秘密为由拒绝提供有关情况，影响到案件的调查和处理。当然行政司法行为必须基于法律的规定或授权， 必须基于职权或是工作必须才实施；行为目的必须正当，即为了维护公共利益且非以泄露、牟利为目的。
三、侵犯商业秘密罪与其他相关犯罪的区别
在司法实践中， 存在侵犯商业秘密罪与其他相关犯罪交叉情况， 主要是侵犯商业秘密犯罪与盗窃犯罪， 以及侵犯商业秘密犯罪与涉及国家秘密犯罪交叉。
前者如利用网络泄露软件源代码案件， 工程师跳槽泄露商业秘密案件等。这类案件的行为人往往实施了类似于盗窃或者采用盗窃的手段取得商业秘密；后者如力拓胡士泰案，行为人的行为既影响到国家的经济安全， 也侵犯了商业秘密， 使定性出现争议。为了更好地在司法实践中正确适用本罪，也需要探讨本罪与其他犯罪的区别。
1. 本罪与盗窃罪之区分
当然实践中受害人明知被盗而不反抗的情形也存在，但是司法实践中对于“掩耳盗铃”之类的行为都是按照盗窃罪进行处罚而没有考虑到其行为上的不同另定其他罪名。与盗窃罪单一窃取行为不同，侵犯商业秘密犯罪的行为具有多样性。根据《刑法》第219 条规定， 侵犯商业秘密的行为除了通过盗窃方式取得之外，还有诸如利诱、胁迫等其他方式，在非法取得他人商业秘密后为自己所有或者擅自出让、赠送给他人使用或者对他人的商业秘密予以非法披露而使权利人的合法权益受到损害。此外，诸如离职、跳槽带走商业秘密或者盗窃商业秘密等。从上述分析可以看出， 侵犯商业秘密罪的客观行为方式比盗窃罪更为丰富。再次，侵犯商业秘密罪与盗窃罪的犯罪主体不同。侵犯商业秘密罪的主体包括两种情况， 一种是与商业秘密权利人不具有特定关系的普通人，其仅具有依法保护商业秘密的普通义务，因而不得实施前述犯罪客观方面中的行为侵害权利人利益；另一种是，基于工作、雇佣、业务关系等合法事由而取得或掌握商业秘密者违反法律规定， 违背约定以及恪守忠诚、保密义务的原则，披露或者允许他人使用权利人的商业秘密， 其主体同样可以是自然人或者单位。与侵犯商业秘密罪不同，盗窃罪的主体一般为自然人， 这点与西方一些国家的做法存在区别。但是，在我国如果有的单位实施了盗窃行为，则要追究其主管人员及其直接责任人员的刑事责任，应是个人犯罪行为。最后，两罪在犯罪主观方面存在区别。
2.侵犯商业秘密罪与涉及国家秘密犯罪的界限
侵犯商业秘密与侵犯国家秘密在实践中容易混淆，因此需要认真把握。前文列举的力拓胡士泰案就很典型，在该案中，胡士泰曾被上海国家安全机关以涉嫌窃取国家秘密犯罪拘捕。但是，后期反复论证，胡士泰的行为属于侵犯商业秘密犯罪而非侵犯国家秘密犯罪。国家秘密是国家安全的重要组成部分，因此我国刑法对危害国家安全罪中涉及国家秘密的犯罪予以严惩，禁止为境外窃取、刺探、收买、提供国家秘密；此外，根据我国刑法第282 条的规定，禁止非法获取国家秘密以及非法持有国家绝密、机密文件资料。由于国家秘密的范围较广，包括政治、经济、国防、科技等多个方面，因而使得涉及国家秘密类犯罪与侵犯商业秘密的犯罪具有相似性， 造成了司法认定上的困难。
相对于商业秘密而言，法律对国家秘密的要求更高，国家秘密由商业秘密转化而来， 可以说是一种特殊的商业秘密， 当作为国家秘密的科学技术成果因某种原因解密时， 该项技术成果还可以作为商业秘密受到民事保护，可以追究侵权人的民事责任，但在刑法规范之间，并不存在特别法与普通法的关系。因此，侵犯商业秘密罪并非相对于涉及侵犯国家秘密类犯罪的特别法，不能适用特别法优于普通法的原则，将该行为认定为侵犯商业秘密罪。其次，国家秘密显然比商业秘密具有更高的秘密程度， 侵犯国家秘密的犯罪往往比侵犯商业秘密罪具有更加严重的社会危害性，会给国家的安全和利益造成巨大的损失，应当受到更重的处罚。刑法在法定性设置上体现了这一点。侵犯商业秘密罪的基本法定刑“为三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或单处罚金； 造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。而涉及国家秘密罪法定刑最高可判无期徒刑。正因为我国对于侵犯国家秘密罪的处罚高于侵犯商业秘密罪的处罚，所以，必须明确侵犯商业秘密罪与国家秘密罪的界限。企业的重大经济、技术秘密即使对市场经济具有重大的影响，但是并未被确定为国家秘密的，应以侵犯商业秘密罪定罪处罚。如果企业的相关商业秘密已经由国家经由一定的程序提升为国家秘密，则即使该国家秘密同时符合商业秘密的条件，按照“重法优于轻法”的原则，适用刑法关于国家秘密犯罪的规定定罪量刑。
商业秘密虽然是一种特殊的财产权， 具有排他性，但这种排他性具有相对性，因为其他人可以通过合法手段取得商业秘密并使用商业秘密获取利益。商业秘密作为一种信息，具有秘密性、新颖性、实用性和财产性等特点。商业秘密中的“不为公众所知悉”，并非是指不为任何人知悉，秘密性是在某一特定行业内的秘密性，只要在具有同样知识水平、同样专业技术知识， 具有同样兴趣的公众中保持其秘密性，就不失其为商业秘密。强化商业秘密的法律保护， 并不排除其他主体通过合法的途径取得商业秘密。这种合法途径又被称为“侵权行为例外情形”。关于取得商业秘密的例外情形， 各国的立法与司法虽不完全一致，但主要包括独立开发、反向工程以及所有人许可等。
1. 行为人通过独立开发取得商业秘密
这种情况属于行为人的自我创造， 通过创造活动获得了与相关商业秘密相同或相似的商业秘密，这是行为人通过合法劳动取得的成果， 是他依法享有的权利，这是社会创新必需的制度安排。商业秘密的权利主体具有多元性， 一项技术或者经营策略可以被两个以上互不相关的人分别开发研究出来，行为人只要没有抄袭， 即使与他人产品实质相同或相似，也不构成侵权。在这种情况下，享有该商业秘密权者无权禁止通过独立开发取得该商业秘密的人行使该项全能的权利； 后者同样可以采取相关措施保护自己独立开发所获得的成果而成为权利人。如果因为独立开发取得商业秘密而产生两个权利主体，并各自行使自己的权利， 则双方互不构成对对方商业秘密权的侵害，也不能因此引起相关的诉讼行为，
即使其中一方因为管理不善而泄露该商业秘密，也不构成商业秘密侵权。
2. 通过反向工程取得商业秘密
反向工程具有逆向性，又被称为逆向工程，它是指行为人对相关通过合法手段取得的产品进行拆解、试验等而掌握该产品的基本构成、工艺等。反向工程能够为经营者节省研究成本和时间， 是经营者合法获取他人技术秘密的一种重要手段。从国外司法实践情况看， 反向工程已经被排除商业秘密侵权性质。但反向工程不得违反“黑箱封闭”条款。首先，合法取得产品是反向工程得以成立的前提。其次，进行反向工程必须存在特定权利主体， 也就是说进行反向工程的主体与该秘密权利不存在其他权利义务关系。最后，反向工程必须以权利人的约定为限。如产品在售出时明确规定禁止反向工程， 则即使该产品是通过合法手段取得，也不能反向工程；反之，如果权利人没有对产品能否反向工程做出约定， 那么行为人就可以进行拆解研究、测试等而获取有关秘密。此时，行为人的行为就不构成对商业秘密权利人权利的侵害。
3.通过受让取得商业秘密权
合法取得商业秘密的行为也包括权利人的许可取得和未经权利人许可而特殊取得。前者如与商业秘密权利人签订技术转让、使用合同而取得商业秘密，因为权利人有权自主决定转让权利。商业秘密权可以通过无形资产投资、合作、联营以及转卖等方式取得，这些情形本质上都经商业秘密权利人同意，属于合法行为。
4. 通过对公开出版物公共场所发布的信息的分析取得商业秘密
一旦有关公开出版物对某一商业秘密进行了披露， 则表明该秘密所有人基于特定的原因而放弃该商业秘密，使其成为一项公开的“秘密”，无论其来源是报刊、杂志还是电影、电视等传播媒体抑或在某一公共场所，如通过商场、广场电子显示屏、宣传单等载体宣传某项商业秘密，则行为人对此进行试验、分析，可总结出与他人相似的商业秘密，这也属于合法取得。
5.由于权利人疏忽获得
通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的商业秘密。对于权利人疏忽泄露而获取，上文已述及， 商业秘密的认定条件之一就是必须采取合理的保密措施，对于权利人不谨慎，没有采取恰当的保密措施，致使商业秘密被知悉的，相关知悉人并不需要承担法律责任。
6. 基于维护公共利益而对商业秘密保护予以合理限制
实践中，质检、卫生、环保等部门基于行政执法需要，或者司法机关基于司法调查等需要，因而掌握有关权利人的商业秘密，如图文、配方、流程等，以维护社会、公众利益。面对上述行政、司法行为，相关权利人不得以保护商业秘密为由拒绝提供有关情况，影响到案件的调查和处理。当然行政司法行为必须基于法律的规定或授权， 必须基于职权或是工作必须才实施；行为目的必须正当，即为了维护公共利益且非以泄露、牟利为目的。
三、侵犯商业秘密罪与其他相关犯罪的区别
在司法实践中， 存在侵犯商业秘密罪与其他相关犯罪交叉情况， 主要是侵犯商业秘密犯罪与盗窃犯罪， 以及侵犯商业秘密犯罪与涉及国家秘密犯罪交叉。
前者如利用网络泄露软件源代码案件， 工程师跳槽泄露商业秘密案件等。这类案件的行为人往往实施了类似于盗窃或者采用盗窃的手段取得商业秘密；后者如力拓胡士泰案，行为人的行为既影响到国家的经济安全， 也侵犯了商业秘密， 使定性出现争议。为了更好地在司法实践中正确适用本罪，也需要探讨本罪与其他犯罪的区别。
1. 本罪与盗窃罪之区分
当然实践中受害人明知被盗而不反抗的情形也存在，但是司法实践中对于“掩耳盗铃”之类的行为都是按照盗窃罪进行处罚而没有考虑到其行为上的不同另定其他罪名。与盗窃罪单一窃取行为不同，侵犯商业秘密犯罪的行为具有多样性。根据《刑法》第219 条规定， 侵犯商业秘密的行为除了通过盗窃方式取得之外，还有诸如利诱、胁迫等其他方式，在非法取得他人商业秘密后为自己所有或者擅自出让、赠送给他人使用或者对他人的商业秘密予以非法披露而使权利人的合法权益受到损害。此外，诸如离职、跳槽带走商业秘密或者盗窃商业秘密等。从上述分析可以看出， 侵犯商业秘密罪的客观行为方式比盗窃罪更为丰富。再次，侵犯商业秘密罪与盗窃罪的犯罪主体不同。侵犯商业秘密罪的主体包括两种情况， 一种是与商业秘密权利人不具有特定关系的普通人，其仅具有依法保护商业秘密的普通义务，因而不得实施前述犯罪客观方面中的行为侵害权利人利益；另一种是，基于工作、雇佣、业务关系等合法事由而取得或掌握商业秘密者违反法律规定， 违背约定以及恪守忠诚、保密义务的原则，披露或者允许他人使用权利人的商业秘密， 其主体同样可以是自然人或者单位。与侵犯商业秘密罪不同，盗窃罪的主体一般为自然人， 这点与西方一些国家的做法存在区别。但是，在我国如果有的单位实施了盗窃行为，则要追究其主管人员及其直接责任人员的刑事责任，应是个人犯罪行为。最后，两罪在犯罪主观方面存在区别。
2.侵犯商业秘密罪与涉及国家秘密犯罪的界限
侵犯商业秘密与侵犯国家秘密在实践中容易混淆，因此需要认真把握。前文列举的力拓胡士泰案就很典型，在该案中，胡士泰曾被上海国家安全机关以涉嫌窃取国家秘密犯罪拘捕。但是，后期反复论证，胡士泰的行为属于侵犯商业秘密犯罪而非侵犯国家秘密犯罪。国家秘密是国家安全的重要组成部分，因此我国刑法对危害国家安全罪中涉及国家秘密的犯罪予以严惩，禁止为境外窃取、刺探、收买、提供国家秘密；此外，根据我国刑法第282 条的规定，禁止非法获取国家秘密以及非法持有国家绝密、机密文件资料。由于国家秘密的范围较广，包括政治、经济、国防、科技等多个方面，因而使得涉及国家秘密类犯罪与侵犯商业秘密的犯罪具有相似性， 造成了司法认定上的困难。
相对于商业秘密而言，法律对国家秘密的要求更高，国家秘密由商业秘密转化而来， 可以说是一种特殊的商业秘密， 当作为国家秘密的科学技术成果因某种原因解密时， 该项技术成果还可以作为商业秘密受到民事保护，可以追究侵权人的民事责任，但在刑法规范之间，并不存在特别法与普通法的关系。因此，侵犯商业秘密罪并非相对于涉及侵犯国家秘密类犯罪的特别法，不能适用特别法优于普通法的原则，将该行为认定为侵犯商业秘密罪。其次，国家秘密显然比商业秘密具有更高的秘密程度， 侵犯国家秘密的犯罪往往比侵犯商业秘密罪具有更加严重的社会危害性，会给国家的安全和利益造成巨大的损失，应当受到更重的处罚。刑法在法定性设置上体现了这一点。侵犯商业秘密罪的基本法定刑“为三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或单处罚金； 造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。而涉及国家秘密罪法定刑最高可判无期徒刑。正因为我国对于侵犯国家秘密罪的处罚高于侵犯商业秘密罪的处罚，所以，必须明确侵犯商业秘密罪与国家秘密罪的界限。企业的重大经济、技术秘密即使对市场经济具有重大的影响，但是并未被确定为国家秘密的，应以侵犯商业秘密罪定罪处罚。如果企业的相关商业秘密已经由国家经由一定的程序提升为国家秘密，则即使该国家秘密同时符合商业秘密的条件，按照“重法优于轻法”的原则，适用刑法关于国家秘密犯罪的规定定罪量刑。
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