摘要：侵犯商业秘密罪是指行为人没有经商业秘密权利人的同意，实施了侵犯权利人商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。适用法律过程中，要注意严格侵犯商业秘密罪刑事责任的归责原则。
   商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。简言之，我国的商业秘密就是技术信息和经营信息。本文拟就侵犯商业秘密罪的认定及法律适用问题略作探讨，以有益于司法实践。
   一、对商业秘密的认定
根据反不正当竞争法的规定，商业秘密的成立须具备秘密性、新颖性、实用性和价值性。在司法实践中，由于对商业秘密构成特性的不同理解，往往会导致不同的处理结果。因此，准确认定一项技术信息或经营信息是否符合上述四种性质，即是否成为商业秘密，对于正确处理此类案件极为重要。
（一）对商业秘密秘密性的认定
   根据反不正当竞争法第lO条的规定，商业秘密的重要组成部分是具备下列条件的技术信息：不为公众所知悉、带来一定的经济利益、具有实用性、采取了保密措施。具备这些条件的技术信息就是通常所称的技术秘密。很显然，技术信息与技术秘密是不同的，只有当某项技术信息具备了上述法定的四个方面的条件，才能成为商业秘密的一个重要部分——技术秘密，受到法律的保护。由此可知，任何技术信息未采取适当的保密措施，是不能成为技术秘密的。如何确认一项技术信息具有秘密性呢?
   首先，应确认商业秘密权利人是否在主观上有保密的意愿，在客观上采取了一系列保密措施。这些措施足以使相对人明确自己具有保密义务，履行保密职责，从而达到被保密的技术信息不被公众所了解或没有进入公共领域。其次，要看商业秘密是否“不为公众所知悉”。只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低秘密或新颖限度的差异的信息，都可以构成商业秘密。“不为公众所知悉”的“公众”，
    一般是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的非特定义务人，并不是我们通常所说的自然人。“不为公众所知悉”的秘密性含义，也是相对的。因为一项商业秘密必然在一定范围内为特定的人所知或加以利用，所以商业秘密不是指除权利人以外在国内外绝对地没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。商业秘密在事实上为特定的人所知晓，这并不破坏其法律上的秘密性。
（二）对商业秘密新颖性的认定
   要判断一项信息是否具备新颖性，一看是否在公开发行的出版物上公开发表，并能付诸实施。如果在出版物上将商业秘密公开或者将载有商业秘密的资料予以公开，将直接导致其新颖性和秘密性丧失。二看是否被公开使用。这里的“公开使用”主要是指在公众了解、掌握的条件下使用商业秘密的方法和内容，同时还包括出示、销售或者交换利用商业秘密制造的产品。三看是否以其它方式为公众所知悉。包括口头谈话、报告发言等方式泄露商业秘密；也包括模拟演示使公众能够了解其商业秘密的内容。
  （三）对商业秘密价值性和实用性的认定
   只要商业秘密权利人提供该技术信息能够应用予生产实践及经营管理，并能为其带来现实的或潜在的经济利益或市场竞争优势的证明，一般应认定该技术信息具有价值性和实用性。
   二、对侵犯商业秘密行为的认定
  刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪，就是指行为人没有经商业秘密权利人的同意，实施了侵犯权利人商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。根据该条规定，以下四种侵权行为构成侵犯商业秘密罪：
    1．以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。这是一种不正当获取权利人商业秘密的行为，其获取行为本身就是违反法律的，而不需等到实际披露、使用之时才构成违法。商业秘密本身具有财产性特征，是可以通过不正当手段予以获取的。“不正当手段”除法律条文中所列举的盗窃、利诱、胁迫外，还应包括暴力、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务、电子侦察、录音录像等手段。
    2．披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密的行为。因为通过不正当手段获取商业秘密并不是行为人的最终目的，而是其进一步实施披露、使用或允许他人使用的前提条件。正是有了后续行为，才使商业秘密失去其保密性，并导致商业秘密的权利人在市场竞争中丧失优势或使行为人自己获取了暴利。
    3．违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。此类行为的对象虽然也是商业秘密，但它却可能是行为人合法获取或掌握的。不过，由于行为人对权利人曾有明示或默示的义务，因而负有不得披露、使用或允许他人使用的职责。
    4．明知或应知前列行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密的行为，即恶意第三人获取、使用、披露权利人商业秘密的行为。刑法对第三人应尽合理注意义务的规定，在实践中有着保护信息转让方利益的作用。即如果第三方知道或应该知道技术受让方是违约再转让，那么，受让方的行为亦构成侵权。追究第三人的恶意行为，有利于规范人才的合理流动，使后雇主承担合理注意义务，不得以此来获取原雇主的商业秘密。

     三、对侵犯商业秘密造成重大损失的认定
    侵犯商业秘密罪构成还要看行为人是否给商业秘密的权利人造成了重大损失。因此，实践中，应正确认定对权利人造成的损失情况。
    根据民法原理，受害人遭受的损失是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人失去的现实利益。因此，在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，必须根据商业秘密的特点，充分考虑以下因素：(1)取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，商业秘密的合理使用费数额等；(2)使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的增加等；(3)将侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利状况加以比较，可以从一个方面反映出权利人损失的大小；(4)合理预期的将来利益。要确认这种损失就得充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处何种阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。
    总之，侵犯商业秘密行为致权利人遭受重大经济损失、信誉丧失、竞争优势失去甚至破产倒闭等，都应认定造成了重大损失。