商业秘密侵权诉讼的司法实践中原告的举证责任基本上可分为以下三部分：原告存在合法的商业秘密，具体而言，要证明商业秘密的四性：秘密性、价值性、实用性和管理性（或者称为保密性）；被告侵权行为存在，即原告需要证明被告所掌握的信息同自己的商业秘密存在相同性或者一致性，同时被告存在接触原告商业秘密的条件；证明原告所花费用及损失的存在与数额，具体而言包括律师费、调查费、原告的损失额或者被告的获益。本文就原告的举证责任与举证内容进行详细的分析探讨：（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
一、原告存在合法的商业秘密
原告要证明其有一定的技术、经营信息存在，该信息为其所有或拥有合法使用权，当让原告所主张的信息必须具有具体的载体，且原告所主张所有权的信息符合商业秘密的构成要件，本质上是“商业秘密”。因此原告该部分的证明任务又具体细分为：原告对商业秘密拥有所有权或者合法使用权的证据；技术、经营信息是商业秘密的证据。
关于原告对商业秘密拥有所有权或者合法使用权的证据。该部分的证明任务相对简单，因为，如果商业秘密确实为原告所有，则其研制开发的一些资料、文件（如对技术秘密而言），信息整理、提炼、积累的一些资料（如对经营秘密而言），授权使用的合同、函件、会议记录等比较容易获得。
关于技术、经营信息是商业秘密的证据。这里实际上涉及到了什么样的信息才构成商业秘密的问题，即商业秘密的构成要件问题。
二、被告侵权行为存在
由于侵犯商业秘密的行为具有隐蔽性的特点，由原告来举证被告是通过不正当手段获取了原告的商业秘密，对原告而言不尽合理；但对被告而言，由被告来证明其是通过前述的合法手段独自获得了商业秘密，则举证任务相较原告而言更加轻松。故此，长昊商业秘密律师认为，在证明被告侵权行为存在问题上举证责任发生转移，实际上在司法实践中很多情况下也是照此操作的。
具体而言，原告主要举证证明下述事项：
（一）商业秘密侵权人所用的信息与自己的商业秘密即秘密点具有一致性或者相同性
对一致性或者相同性的认定，因所侵犯的客体的不同而有所不同。侵权的客体如果是客户名单、货源情报、招投标中的标底及标书内容等比较直观的信息，一般可以直接判断和鉴别侵权人所使用的信息与商业秘密权利人的秘密点是否具有一致性或者相同性。如果，侵权的客体是比较复杂的技术信息如产品配方、工程设计、计算机程序，就需要有的机构和专家做出正式的鉴定结论。（作者广东长昊律师事务所 ）
鉴定的目的一般有两个：一是将原告列举的秘密点被告提交的公知资料进行比较，以确定商业秘密是否存在；二是将原告列举的秘密点与被告所采用的信息加以比较，以确定异同。长昊商业秘密律师认为，就这方面的举证任务，原告在对自己的秘密点做过详细的分析之后，应当主动地向法院申请鉴定，而不应完全寄希望于法院来搞清这些问题，这对于争取诉讼主动权是非常重要的。
因此，就这方面的举证问题，原告应当注意以下三个问题：自己的秘密点是什么；自己的商业秘密中哪些部分是公知公用信息；鉴定的范围在哪里，即应对哪些事项进行鉴定。
二、被告有接触商业秘密的条件
原告举证时应当主要从以下几个方向入手：
（一）权利人与有业务联系的单位和个人存在合同关系
一般情况下，如果权利人与有业务联系的单位和个人有明示的合同且合同约定明确，通过追究对方的违约责任即可。但有些情况下，由于业务相对方违反默示的保密约定，追究业务相对方的违约责任赔偿不足或者证据不足，权利人可以改变思路以侵犯商业秘密为由追究业务相对方的法律责任。这是双方都是经营者的情形，因而也是商业秘密侵权诉讼中比较常见的情形。
（二）权利人与退职职工存在雇佣关系
权利人的职工跳槽（或者退休）离开原单位到另一家单位或者独立门户而侵犯商业秘密也是侵犯商业秘密中比较常见的情形。由于离职职工是商业秘密侵权的媒介体，因此原告应当注意就离职职工离职前的工作情况、工作范畴以及工作内容承担举证责任。
（三）权利人与政府或者政府代理机构存在监管关系
我国目前尚无关于政府或者政府代理机构的保密义务方面的法律规定，除《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中有一条规定，即“国家机关及其公务人员的履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密”外，再无相关的法律保护措施。我国应尽快弥补这一法律空白，在商业秘密的政府保护方面变被动为主动，与Trips保持一致.由于我国的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的主体限定为经营者，因而政府或者政府的代理机构还不能成为侵犯商业秘密的主体，但长昊商业秘密律师认为其可以成为行政诉讼的主体。
就其他法律规定而言，虽然对商业秘密的保护做出了一些规定，但基本上限制在合同领域，即如果出现侵犯商业秘密的情形只能追究合同相对方的违约责任。因此，笔者认为在我国目前关于商业秘密立法不是很完善的情况下同有关人员签订保密合同、竞业禁止合同还是非常必要的。
综上，认清侵犯商业秘密的主体范围及主体成就条件，对于正确地选择起诉方式——侵权诉讼、违约诉讼，还是行政诉讼，从而正确地进行证据准备具有非常重要的意义。
三、原告所花费用及损失的存在与数额
我国《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据该条规定，结合司法实践的具体情况，商业秘密侵权的损害赔偿方式主要包括以下几种：
（一）商业秘密的成本
此种赔偿方式适用于商业秘密拥有人取得商业秘密后自己未实施该商业秘密，并且侵权人获得商业秘密后也未实施该商业秘密的情形。它包括商业秘密取得的代价、商业秘密保密代价、商业秘密未来价值。如果侵权人获得商业秘密后未公开商业秘密，那么可以免除商业秘密的未来价值这一部分。
（二）原告的实际损失
原告销量的减少或被告的销量（以两者间高者为准）乘以原告利润加上因侵权而致的商业秘密价值的降低（商业秘密未被完全公开）或商业秘密的无形评估价值的全部（商业秘密已被完全公开）。
（三）被告获益
侵权产品销量乘以因使用商业秘密而带来的利润。
（四）法定赔偿
尽管从目前立法来看，侵犯商业秘密案件中尚无法定赔偿的规定，但商业秘密是知识产权的一种，侵犯知识产权案件当中应有法定赔偿，这是《TRIPS》中的一个重要的要求，专利等立法也都已有法定赔偿的设立，因此，关于商业秘密侵权的法定赔偿，建议参照著作权、商标权侵权中的50万元以下的标准来确立。
（五）其他赔偿方式
例如以不低于商业秘密实施许可的合理使用费为赔偿额或者当事人自愿协商赔偿额。
就费用方面，应当包括聘请律师的合理费用及调查所花的合理的费用。准确理解上述赔偿方式的内涵对于明确举证的方向和范围，从而充分地做好证据准备具有重要意义。（版权所有长昊中国）
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商业秘密侵权案件原告的举证责任
时间：2018-11-14 18:15来源：广东长昊律师事务所
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