一、竞业禁止制度的理论依据和现实背景
竞业禁止制度的实质，乃是法律基于保护雇主的商业秘密权之目的而对雇员的劳动权及择业自由权加以合理限制。企业耗费巨大投资和努力所形成的商业秘密(包括技术秘密和经营秘密)，往往关系到企业在市场竞争中的生死存亡，因此，如何全面、持久、有效地保护企业的商业秘密，为各国商业秘密法所重点关注。依各国商业秘密法之通例：职工在职期间有义务保守其所知道的企业的一切商业秘密；职工离职后，无论是否签订明示合同，其对前雇主的重要商业秘密，仍负有保密义务。在企业实务中，雇主为保护其商业秘密，通常与雇员签订保密协议，明确规定雇员无论是在任职期间抑或是离职后的一定期间内，均负有保守企业商业秘密的义务。然而，仅仅运用保密协议并不足以充分、有效地保护商业秘密，其原因在于：保密协议旨在禁止雇员在任职期间或离职后披露、使用前雇主的商业秘密，但保密协议本身无权禁止雇员在离职后自营或者为他人经营与其前雇主同类的营业，亦即协议没有竞业禁止的效力，而离职雇员的竞业行为恰恰是商业秘密侵权的主要根源，因为雇员一旦从事与前雇主有竞争关系的营业，他在利益的驱动下，极有可能披露或使用其前雇主的商业秘密，造成前雇主之重大损失。在此情形下，前雇主虽可依据保密协议诉诸法律，但由于商业秘密具有秘密性、非独占有(即它不排除他人合法地研制、开发该项技术)的特点，致使其法律保护较专利更为困难，前雇主往往难以举证并证明离职雇员及其新雇主侵犯商业秘密的行为，寻求法律救济的成本亦过于高昂。因此，保密协议在保护商业秘密中的局限性是显而易见的。相形之下，采用竞业禁止协议是一种更高水平的保护方法。它是一种对推定损害事先防范的制度，其优点在于权利人(前雇主)无须证明是否离职雇员已披露或使用前雇主的商业秘密并造成实际损失，只要雇员在离职后的约定期限内自营或为他人经营了与前雇主具有竞争关系的营业，该雇员之竞业行为即视为违约，其对前雇主商业秘密的侵害由此推定成立。（版权所有长昊中国）
从我国当前的经济生活实际来看，离职雇员侵犯前雇主商业秘密的现象十分严重，完善竞业禁止制度势在必行。随着我国市场经济的发展，人才流动日益普遍，不少雇员频繁跳槽。许多跳槽的雇员原已掌握了其单位的商业秘密，单位之竞争对手因而不惜重金将其挖走。这些雇员在高薪利诱之下纷纷跳槽，随即将其原单位视为至宝的商业秘密作为见面礼披露给新雇主使用，致使前雇主之竞争优势大打折扣，经济上损失惨重。此外，离职雇员利用前雇主的商业秘密另起炉灶、自行创业的现象亦相当普遍。由此可见，不采用竞业禁止协议，不足以遏制当前经济生活中极其猖獗的商业秘密侵权行为。
二、竞业禁止协议的运作
劳动权和生存权是人的最基本权利，而择业自由和合法竞争，是市场经济条件下劳动者生存权的表现形式。竞业禁止协议所限制的，正是劳动者的基本权利。因此，竞业禁止协议对劳动者的劳动权和择业自由权的限制，既要符合法律，又应公平合理。透视西方各国的商业秘密法，竞业禁止协议必须符合以下条件方属合法、有效：（作者广东长昊律师事务所 ）
(一)保护对象的限制
竞业禁止协议保护的对象，应是雇主的重要商业秘密，而不是构成雇员一般知识、技能、经验的有关信息。如果有关信息为雇主经营所特有，在行业内未被普遍所知，或不能从业内人员一般技能中推导出来，那么就可构成商业秘密。与此相反，当劳动者在受雇中所积累的知识、经验、技能在同一行业已成为普遍知识的时候，这些知识、经验、技能显然不构成商业秘密，此时若禁止劳动者离职后继续使用，无疑是剥夺了处于弱势地位的劳动者的劳动权和生存权，违反了公序良俗，竞业禁止协议也因此而归于无效。
(二)适用主体的限制
签订竞业禁止协议的对象往往不是雇主的全体雇员，一般不包括临时工、普通工人。其原因在于这些普通人员一般没有机会接触企业的重要商业秘密，并且这些人员离职后在就业市场上的地位虚弱，对弱者实行竞业限制被认为违反公平原则。一般而言，竞业禁止协议适用的主体是有可能掌握企业商业秘密的技术人员或管理人员。
(三)领域限制
所谓领域限制，是指竞业禁止协议必须明确规定离职雇员禁止从事的竞争性营业的范围。领域限制模糊或不合理的合同无效。领域限制可采用以下方式：(1)规定技术，亦即离职雇员不得组建或受雇于使用某种技术的其他企业。(2)规定产品，亦即离职雇员不得组建或受雇于生产同类产品的其他企业。(3)规定服务，亦即如果商业秘密与有形产品无关，而与某种服务有关，可以禁止离职雇员从事某项具体的服务。(4)规定行为。如在因经营秘密而订立的竞业禁止协议中，可以规定禁止离职雇员招徕企业现在的全部或部分客户，禁止引诱雇员跳槽等。
(四)时间限制
竞业禁止的本意是对雇员的劳动权加以合理限制。由于商业秘密在经济上产生效益的期限不可能永久延续，任何技术秘密和经营秘密都有其生命周期，因此，从这个意义上来说，如果竞业禁止协议的期限过长，无异于变相剥夺了劳动者的劳动权和择业自由权，不仅有悖于立法初衷，也是不公平、不合理的。因此，各国立法都对竞业禁止协议的期限予以限制。一般国际惯例认为不应超过离职后的3至5年。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
(五)地域限制
地域限制，指竟业禁止协议应约定离职雇员在一定地域范围内，不得进行竞争。在某些情况下，企业只在有限地域内，存在有关商业秘密的经济利益。如果离职雇员在这一地域范围之外从事某些经营或者就业，严格说来与企业并无竞争关系，企业不应该限制。但随着市场经济和世界经济一体化的发展，大企业不断涌现，跨国公司益普遍，企业对其商业秘密所拥有的经济利益正在不断突破其原有区域而向外扩张，有时订立全国性、全球性的竞业禁止协议，也并不为过。因此，大范围地域限制的合法性在很大程度上取决于企业是否具有相应的经济、技术实力以及市场占有率等。
(六)补偿条款
由于竞业禁止协议在一定程度上限制了雇员的劳动权和择业自由权，为实现雇主与雇员之间的利益平衡，雇主应对离职雇员进行合理补偿，否则协议无效。补偿费的数额应该公平合理。
三、我国现行有关竞业禁止立法的缺陷及其完善
我国《劳动法》和《反不正当竞争法》对竞业禁止协议均未作规定。关于竞业禁止协议的零星规定主要散见于《促进科技成果转化法》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》等法律、法规与规章之中。这些法律、法规与规章的缺陷在于：首先，缺少一部规范竞业禁止协议的商业秘密法，未实现立法上的统一。其次，现行法律、法规对“竞业禁止”的概念表述过于笼统，且互相矛盾。第三，未能对竟业禁止协议的适用主体、适用领域、地域、期限、补偿费等作出较为明确、具体的规定。·立法的滞后和粗陋，削弱了对企业商业秘密的保护力度。
广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，我国应借鉴西方各国的成功经验，尽快完善有关竞业禁止的立法。可吸收、借鉴美国《统一商业秘密法》及《反不正当竞争法重述》等立法的合理内核，制订一部统一的商业秘密法，对竞业禁止协议的定义、适用主体、领域限制、地域限制、期限、补偿费等作出科学、严谨、符合国际惯例的规定。此外，应同时修订《劳法》、《反不正当竞争法》等有关法律、法规，使之与商业秘密法相配套、衔接，以便形成一个严密、完善的保护商业秘密的法律体系。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
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