侵犯商业秘密罪辩护_从一起案例谈侵犯商业秘密罪的认定
时间：2019-04-22 10:41来源：广东长昊律师事务所
摘要: 对侵犯商业秘密罪的认定, 要把握商业秘密的具体内容; 把握商业秘密的本质特征即“不为公众所知悉”; 在计算权利人的直接损失时, 应综合考虑各种因素。
关键词: 侵犯商业秘密罪; 商业秘密; 重大损失
一、侵犯商业秘密罪的现状
侵犯商业秘密罪是指行为人违反商业秘密保护法规, 实施了侵犯商业秘密, 并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。随着市场经济的发展, 竞争日趋激烈, 而竞争中的杀手锏——商业秘密则逐渐成为不法分子意欲取得、使用从而进行恶意竞争的猎物。自 1999 年南京市破获我国第一起侵犯商业秘密案件至今, 侵犯商业秘密的现象愈来愈多, 手段愈来愈多样化、危害愈来愈严重, 侵犯商业秘密已成为当前严重扰乱市场秩序的热点问题之一, 颇受人关注。 然而, 由于我国刑法第 219 条以及相关司法解释过于原则, 可操作性不强, 以致司法实践中对于侵犯商业秘密罪的认定和处理面临种种困惑和难点。
二、侵犯商业秘密罪的案例分析
如北京市公安局西城分局 2001 年 7 月立案侦查杜某、金某侵犯北京某电脑图像开发有限公司商业秘密案。犯罪嫌疑人杜某、金某分别于 1999 年 8 月、1999 年 11 月应聘到某电脑图像开发有限责任公司任设计制图员, 二人均与公司签订了劳动合同 (内附公司安全保密守则)。受聘期间, 杜某采用秘密拷贝的手段窃得了本不属于自己管理、使用的该公 司电脑硬盘中的大量资料, 包括: (1) 该公司制作并 已售出的电脑三维立体图像设计资料, 主要是成品图、效果图、制作过程的模型文件; (2) 该公司通过购买软件及拍摄城市建筑物收集的电脑图像素材；（3）该公司制作的电脑图像产品售价、客户资料。经价格事务所鉴定: 上述资料价值人民币 122 万元。2000 年 10 月、 12 月, 杜、金二人先后与该公司解除劳动合同, 并开始利用窃得的上述资料, 制作电脑三维立体建筑设计图进行商业交易。案发前, 二人的经营额约计 30 万元。 由于该案的专业性和复杂性, 经侦队做了大量的调查取证工作, 走访了国家版权局中国软件登记中心、国家工商总局公平交易局等多家单位。终因科技部表示, 仅凭现有材料认定为商业秘密的证据不足, 不构成侵犯商业秘密罪, 而撤消立案, 做结案处理。
根据《刑法》 第 219 条的规定,“是否造成重大损失” 是区分侵犯商业秘密罪与非罪的界限。根据最高人民检察院、公安部联合做出的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 65 条的规定,“重大损失”是指给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 50 万 元以上或者致使权利人破产或者造成其他严重后果。然而, 在当前司法实践中, 人们面临的棘手问题就是如何计算直接经济损失, 对此《刑法》及司法解释没有明确, 学术界的观点也不尽相同, 归纳起来主要有三种观点。第一种观点认为, 在计算权利人所受损失时, 应考察商业秘密的研制开发成本、商业秘密的利用周期、使用转让情况、成熟程度、市场容量和供求关系以及受害人营业额的减少量。第二种观点认为, 计算权利人遭受的直接损失, 应以商业秘密是否为侵犯人公开为标准, 如已公开, 其损失等于商业秘密本身所蕴涵的价值加上其预期所得利益, 再减去利用该秘密所获之利益; 如未公开, 则其损失等于侵权人侵权所得。第三种观点认为, 直接损失的计算应区分以下几种情况, 即以权利人因侵权行为遭受损失为依据, 以侵权人因侵权行为获得利益为依据,以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为依据, 但也包括丧失竞争优势、竞争能力、竞争资格等。
三、计算侵犯商业秘密罪的重大损失的方式
上述三种观点都有一定的合理之处。长昊商业秘密律师认为, 在计算权利人因侵犯商业秘密行为而遭受的直接损失时, 应考虑以下几个因素。
1、“直接经济损失”应是多层次、多因素的, 即侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失应是多层次、多因素的。
商业秘密作为一种无形资产, 其自身的特点决定了侵犯商业秘密造成的损失与侵犯具体财物造成的损失不同。财物遭到盗窃或毁坏, 权利人就丧失了对其财物的所有权; 商业秘密受到侵犯后, 权利人虽仍拥有商业秘密, 但却失去了对商业秘密的独占性, 失去了市场竞争优势和一定的商业利益, 因此, 侵犯具体财物造成的直接经济损失是单一的, 即财物本 身的价值, 而侵犯商业秘密造成的直接经济损失则是综合的, 多层次、多方面的。
2、不同性质的侵犯商业秘密行为, 对其造成的损失计算方法应有不同。
由于我国《刑法》第 219 条实际上是将窃取商业秘密、泄露商业秘密、侵占商业秘密、以其他不正当手段获取商业秘密等不同性质、不同社会危害程度的行为都归入侵犯商业秘密罪一个罪名, 本身有悖于“罪责刑相均衡”的原则。因此, 在不修改刑法第 219 条的前提下, 长昊商业秘密律师认为应通过司法解释的方式, 规定对不同性质的侵犯商业秘密行为给权利人所造成的直接损失应采用不同的标准。
基于上述观点分析前述案例, 长昊商业秘密律师认为: 第一, 本案涉嫌商业秘密的原告公司资料中只有第三部分即产品报价和客户名单属于商业秘密。第一部分因原告公司制作的大部分图像产品已经出售且该信息能够轻易地为内行人通过反向工程破解, 不再具有秘密性; 第二部分资料因是从公开渠道收集的, 根本不具有秘密性。故这两部分均不属于商业秘密。第二, 本案犯罪嫌疑人实施的是窃取并使用他人商业秘密的行为, 因此权利人的直接经济损失应以商业秘密本身所蕴涵的价值(或商业秘密的现行市价) 和权利人的现实财产损失及未来竞争优势损失的价值 (或犯罪嫌疑人的非法所得数额) 之和来计算。但本案中, 原告公司资料的研制、开发成本以及权利人的现实与未来的损失均无法确定, 122 万的估价是全 部资料的现行市价, 非法经营额只有 30 万元, 非法获利额则更少, 显然没有达到“重大损失”的证据标准。故长昊商业秘密律师认为, 依现有的证据, 杜、金二人的行为不能认定为侵犯商业秘密罪。
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