(关键词) 侵犯商业秘密罪、 商业秘密 、未遂 、共同犯罪
一、侵犯商业秘密罪与一般违法行为的界限
侵犯商业秘密罪与非罪的标准主要体现在数额上，关键看是否造成重大损失。损失额的计算极为复杂，一般应考虑下列因素：（1）商业秘密的研制开发成本；（2）商业秘密的利用周期，一次性利用的和能重复利用的有区别，能重复多次利用的，周期长的与周期短的也不同；（3）商业秘密的使用、转让情况，是刚刚启用还是已经多次使用；（5）商业秘密的成熟程度，是成熟完善的，还是有待进一步改进的；（6）市场的容量和供求关系；（7）受害人营业额的实际减少量，商业秘密被公开的，损失应等于商业秘密被公开之时的残存价值，在其被不法利用及时制止的情况下，损失额在一定程度上可用侵权人在侵权期间因侵权所获利润来替代。根据反不正当竞争法第二十条之规定，损失还应包括“被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。如果没有造成重大损失，即使有其他情节严重，也不能以本罪处理。
要特别对雇佣劳动关系中的侵犯商业秘密行为与合法行为界限加以区别。在市场经济条件下，劳动力是商品，劳动力资源的有效配置必须纳入到市场机制中来，而自由流动是劳动力资源有效配置的基本前提条件。对于人才流动引起的商业秘密纠纷，应当注意区分侵犯商业秘密行为与合法行为的界限。
1.单位职工离职、兼职、退休后，将其所掌握的原单位的科技成果、经营信息等商业秘密带走，擅自给其他人使用或者披露等，这属于侵犯商业秘密的行为，给权利人造成重大损失的，应当追究刑事责任。
2.职工利用自己在本职工作中积累和掌握的一般知识、技术、经验和信息为他人服务，不属于原单位商业秘密，不构成对单位商业秘密的侵犯。问题的关键是如何厘定出一般知识、 经验、技能与商业秘密的界限。这是一个司法难题，应当综合多种因素进行判断。由于商业秘密的法律保护在我国起步比较晚，至今还没有形成一套具体规则。美国判例确定了一些具体的区分办法，有可资借鉴之处：第一，商业信息区分为一般性的和特殊性的，一般性的营业信息不属于商业秘密，因为商业秘密必须具备一定的秘密性，而一般性经营信息根本谈不上秘密性。因此，商业秘密应当是一种具有特殊性的营业信息。第二，根据所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用来确定是否为商业秘密。所有人禁止雇员使用其在雇佣关系所取得的机密性知识为商业秘密。第三，根据雇员的能力（是否有足够的知识、经验自行开发商业秘密）判断是否为商业秘密。总之，在认定职工的知识、经验和技能是否为商业秘密时，应根据商业秘密的构成条件，具体分析。
3.职工利用本单位的技术成果进行新的研究开发，对新开发的技术成果加以使用，是否构成侵权？广东长昊商业秘密律师认为，根据我国宪法的规定，公民有从事科学研究的自由，鼓励公民进行科学研究是利国利民的好事， 如果限制利用现有的技术成果进行新的研究开发，无疑是对技术的垄断，有碍科技进步和社会经济的发展。同时，法律对以研究为目的而使用他人的智力成果并没有禁止，新的科技成果是职工付出的劳动创造出来的，属于自己的智力成果，其使用自然是合法的。当然，如果职工在执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的技术成果，则是职务技术成果。职务技术成果的所有权归单位，当职务技术成果具备商业秘密的构成条件时，职工未经单位许可，使用这种技术成果则是一种侵权行为，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪。
二、侵犯商业秘密罪的共同犯罪问题
侵犯商业秘密罪的共同犯罪存在三种情况：
第一种情况，为行为人侵犯他人的商业秘密提供便利条件。比如，单位内部人员知道本单位商业秘密存放的地方，将这种情况告诉行为人，从而为行为人窃取商业秘密提供条件。或者告诉行为人进入本单位的路线，或者与行为人事前通谋，在行为人非法获取他人商业秘密后，为行为人窝藏该商业秘密并寻找商业秘密的购买者等。这种情况下，为侵犯他人商业秘密提供帮助的人与行为人构成共同犯罪，行为人是实行犯，在共同犯罪中起主要作用，应当按照主犯论处；提供帮助者是帮助犯，在共同犯罪中起次要作用，应当按照从犯论处。
第二种情况在实践中比较常见，即教唆他人侵犯商业秘密，教唆的方式包括利诱、怂恿、劝说、胁迫等。对于教唆他人侵犯商业秘密的，应当分别不同的情况进行处理。（1） 行为人采用利诱、胁迫等方法教唆商业秘密权利人以外的人，包括知密人和不知密人员，实施侵犯他人商业秘密的犯罪，但被教唆人没有实施侵犯商业秘密罪。这种情况不构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪， 行为人利诱、胁迫等教唆行为单独构成侵犯商业秘密罪，但可以从轻或者减轻处罚。（2）行为人采用利诱、胁迫等方法教唆商业秘密权利人以外的人侵犯他人的商业秘密，被教唆的人接受教唆并实施了非法获取他人商业秘密的行为，这种情况行为人与被教唆的人构成侵犯商业秘密的共同犯罪。一般地，在教唆犯与被教唆犯构成的共同犯罪中， 被教唆犯属于实行犯，在共同犯罪中一般起主要作用，属于共同犯罪中的主犯；而对于教唆犯，根据刑法第二十九条的规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。但是，行为人采用利诱、胁迫等方法教唆他人侵犯商业秘密的，这种行为同时具备教唆行为和侵犯商业秘密罪中非法获取他人商业秘密的实行行为的特征，对于被教唆的人仍然应当按照共同犯罪中的实行犯论处；而对于教唆犯则应当根据案件具体情况，一般应当按照侵犯商业秘密的实行犯论处。
第三种情况，即行为人以不正当手段获取他人的商业秘密后，将该商业秘密披露给他人使用，或者行为人违反权利人有关保守商业秘密的要求，将他人的商业秘密给第三人使用时，如果第三人明知或者应知行为人允许其使用的商业秘密是行为人以不正当手段获得的，或 者行为人违反权利人有关保守商业秘密的要求时，行为人与第三人分别构成侵犯商业秘密罪。如果他们事先通谋，有的负责非法获取他人的商业秘密，有的将该商业秘密用于生产、经营中时，则构成侵犯商业秘密的共同犯罪，应当根据他们在共同犯罪中所起的作用大小予以处罚。
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