摘 要 : 侵犯商业秘密罪是侵犯知识产权罪中的一个重要罪名。我国刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯 ,并且对“损害后果 ” 规定不明。提出了侵犯商业秘密罪应为行为犯、 “损害后果 ”的认定方法和因素。
关键词 : 侵犯商业秘密罪 ; 　损害后果 ; 　立法完善
 
       随着市场经济的日益发展和我国加入 WTO后经济形势所带来的激烈竞争 ,在技术、 贸易和知识产权领域 ,以侵犯他人商业秘密为手段进行不正当竞争的现象也随之增多。这不仅 损害了相关权利人的利益 ,也阻碍了科学技术的发展和创新。 但在 1997年刑法中对侵犯商业秘密罪的认定和“损害结果 ”规定不明 ,需要进行更多的理论探讨和实践解决。
 
       一、 侵犯商业秘密罪概况
 
      1侵犯商业秘密罪的法律属性 ———行为犯还是结果犯
 
       刑法对犯罪的分类之一是行为犯和结果犯。行为犯无需发生某种特定的危害结果 ,而结果犯则要求在行为之外 ,存在特定结果的发生。在结果犯中 ,又有两种情况 ,其一是将该结 果作为罪与非罪的标准 ,只有结果的发生才构成该种犯罪;没有结果则不构成犯罪 ;其二是将结果作为犯罪构成后既遂与未遂的标准 ,有结果的为既遂 ,没有特定结果的为未遂。
 
       根据刑法第 219条之规定 ,侵犯商业秘密罪是指违反国家商业秘密保护法规 ,侵犯他人商业秘密 ,给商业秘密权利人造成重大损失的行为。由此可见 ,侵犯商业秘密罪的行为必须造成重大损失才被刑法所评价 ,我国刑法中的侵犯商业秘密罪是结果犯 ,并且该结果是成立犯罪的必要要件。因此 ,对“损害结果” 的认定也就直接影响到行为人的罪质。
 
       2我国侵犯商业秘密罪的立法特点
 
       第一 ,我国侵犯商业秘密罪的行为方式范畴广泛。我国刑法列举了侵犯商业秘密罪的四种方式 ,在这四种行为中 ,只有第一种非法获取并泄露的行为方式是各国基本公认的 ,而违反约定使用商业秘密和第三人间接获取、 使用商业秘密并使用的行为 ,世界上大多数国家是按照民事违约或侵权由民法或经济法予以调整的 ,并未被纳入刑法的调整范畴。
 
       第二 ,我国侵犯商业秘密罪的主体广泛。我国刑法规定的侵犯商业秘密罪的犯罪主体不仅包括负有保密义务的人和直接侵犯人 ,还包括间接侵权的第三人 ,同时对第三人的善意与 恶意也为进行区分。刑法第 219条第 2款规定 :明知或应知前款所列行为 ,获取、使用或者披露他人商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论。第三人侵犯商业秘密的情况 ,包括故意和过失的双重罪过 ,在目前各国立法情况看来并不多见。
 
       第三 ,我国侵犯商业秘密罪的法定刑严厉。在对该罪法定刑的配置上 ,我国刑法未区分不同的行为主体、不同的行为方式、不同的主观罪过 ,而只是依照一个标准 ,以结果论 ,依照重大损失和特别严重后果配置了两档法定刑 ,并以有期徒刑为主要刑罚 ,并未发挥罚金刑在经济类犯罪中的优势。
 
       二、 关于“损害结果”的分析
 
       1目前该罪立法状况及司法解释的规定
 
       我国刑法第 219条对侵犯商业秘密罪规定了四种行为 ,并对商业秘密和权利人作了相关解释。
 
       2001年最高人民检察院、 公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定 》 第 65条 ,对侵犯商业秘密 ,给权利人造成重大损失 ,规定了给商业秘密权利人造成直接损失数额在 50万元以上、致使权利人破产、造成其他严重后果等三种情况。
 
       2侵犯商业秘密罪的立法与司法解释之弊端
 
       一是行为犯与结果犯之矛盾。前文已述及 ,侵犯商业秘密罪属于结果犯 ,以结果的存在为构成本罪的条件。行为人如果只有行为 ,则不构成本罪。
 
      二是对不同侵权行为的等价评价。刑法对侵犯商业秘密罪的行为采取了列举方式 ,而没有区分不同的标准。实践中 , 侵权的方式、手段多种多样 ,行为人的主观恶性存在差异 ,造成的损害后果也不同。该罪的四种行为方式中 ,第三人在正常经济交往中违反保密义务的规定侵犯他人的商业秘密与行为人采取盗窃、利诱、 胁迫手段侵犯商业秘密又披露、 使用或允许他人使用该商业秘密的行为 ,程度有明显的区别。而刑法简单地以损害结果为构成要件 ,体现不出行为人的主观恶性及否定性评价的层次性和阶梯性。
 
       三是司法实践中举证困难。刑法以损害结果为该罪犯罪构成要件之一 ,同时各司法解释和相关规定对损害后果的用词也不统一 ,有的规定重大损失 ,有的规定直接损失。另外 ,损失的数额要综合考虑企业内部的生产、销售等诸多情况 ,市场经济本身千变万化 ,对数额的举证与认定也相当困难。
 
       3国外侵犯商业秘密罪的规定
 
       在国外 ,一般对侵犯商业秘密罪规定为行为犯 ,而不是结果犯。《德国刑法典》 第 203条、204条规定的侵犯他人商业秘密罪 (其秘密均包括商业秘密 ) ,均无损失结果的要求。美国许多州有将盗窃商业秘密规定为犯罪的法律。
 
      三、 立法建言
 
       1取消数额作为入罪标准
 
       首先 ,从该罪的特点出发。侵犯商业秘密罪最本质的是侵犯商业秘密权利人通过创造性劳动而形成的智力成果。实践中 ,侵犯商业秘密罪的手段多种多样 ,有盗窃、利诱、胁迫、 违约使用行为 ,又有披露、使用或者允许他人使用别人的商业秘密的行为 ,都侵犯了权利人商业秘密的专有权。然而并非所有行为都会造成所有人的重大损失 ,有部分损失是无形间接的。刑法把“重大损失”作为入罪条件 ,势必会放纵一部分尚未造成重大损失的犯罪行为 ,不宜有力保护商业秘密 ,与国际上对商业秘密等知识产权保护的趋势也不相符合。
 
       其次 ,从证据角度出发。刑法规定以“重大损失”作为构成商业秘密罪的入罪要件之一 ,会给司法实践的证明带来较大问题。若要定罪就必须证明重大损失 ,司法机关要投入大量司 法资源证明这一原本含糊的概念 ,成本高昂。在瞬息万变的市场经济活动中 ,企业的生产、 销售财务等环节复杂多变 ,从证据角度对“重大损失” 的认定十分困难 ,这将会把司法机关拖入一个取证难 ,诉讼效率低的泥潭。
 
       2如何计算损失
 
       第一 ,直接损失还是间接损失。在 1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》 附则中规定了直接经济损失基本上是指财产方面的物质性损失 ,而间接损失是指正常状态下应得的收益以及不会出现的支出 ,由于犯罪行为而导致的收益减少和支出增加。对于侵犯商业秘密而言 ,直接造成物质性的毁损并不多 ,而无形的使用收益对社会经济秩序则会造成较大损害。若对该罪的损害后果只按照直接损失计算 ,权利人相当一部分利益得不到保护 ,也不利于打击和惩处该类犯罪。长昊商业秘密律师认为 ,对损害后果的认定 , 应该包括无形的间接的损失。
 
       第二 ,行为人收益和权利人损失。关于损害范围的确定 , 是指行为人的收益还是权利人的损失。《反不正当竞争法》 等民商事法律把行为人收益作为损害数额的做法采用惩罚性的 赔偿规则 ,是为了最大限度地保护权利人的利益。
 
       另外 ,权利人为商业秘密采取保密措施也产生了一部分费用 ,在计算损失时还要考虑权利人该部分成本和费用。综合以上各因素 ,计算该犯罪数额时应考虑到以下几个因素 :间接损失和无形损失 ;行为人的不法得利所得 ;权利人因侵犯商业秘密而合理支出的成本和费用。


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