【摘要】  我国刑法规定的侵犯商业秘密罪 ,与 TR IPS协议关于未披露信息的保护规定既具有一致性 ,同时也存在较大差异。本文从侵犯商业秘密罪的犯罪对象、客体、主观方面以及侵犯商业秘密罪的刑事程序等方面 ,对我国法律关于侵犯商业秘密罪的规定与 TR IPS协议的要求进行比较研究 
【关键词】 侵犯商业秘密罪 ; TR IPS协议 ;犯罪构成 ;刑事程序
 
  一、TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的犯罪对象问题研究

 
  TRIPS协议第 39条将商业秘密界定为“未披露信息”,并提出其必须符合的三个条件: (1)该信息是秘密 ,即其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合 ,未被通常从事该类信息工作的领域内的人普遍知悉或者容易获得。(2)由于是秘密而具有商业价值。 (3)合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。世界知识产权组织 1996年公布的《反不正当竞争示范法》 中仅使用了“秘密信息 ”( Secret Information)一 词 ,其他规定与 TR IPS的规定相一致 ,尽管个别措辞不相同。
 
  我国法律对商业秘密的界定与 TRIPS协议的规定基本上是一致的。根据法律规定 ,商业秘密的成立必须具备 3个条件: 秘密性；价值性；保密性。
 
  与 TR IPS协议的要求相比 ,我国对商业秘密的保护还有一定差距 ,主要表现在 3个方面: (1) 未规定向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题。 (2)我国法律对“价值性”规定不完整。 (3)对“保密性”的规定 ,缺乏一个客观标准。
 
  二、TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的客体问题研究

 
  关于侵犯商业秘密罪的客体 ,各国 (地区 )立法不尽相同 ,大致可以分为以下四种 : (1)视为侵犯人身权利的犯罪 ,如德国、意大利、巴西等国; (2)视为侵犯财产权利的犯罪 ,如瑞士、美国等; (3)视为侵犯某些经济规则的犯罪 ,如罗马尼亚、法国、日本等国; (4)视为侵犯商业秘密权的犯罪 ,如奥地利。
 
  我国刑法将侵犯商业秘密罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中。本罪的直接客体是什么 ,主要存在两种不同的观点:一种认为侵犯商业秘密罪的客体是单一客体 ,即商业秘密所有人对其商业秘密的所有权;另一种则认为是复杂客体 , 包括商业秘密权利人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。
 
  三、TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的主观方面问题研究

 
  关于侵犯商业秘密罪的罪过形式 ,存在不同的观点 ,第一种观点认为本罪的主观方面是故意 , 包括直接故意和间接故意; 第二种观点认为 , 本罪的主观方面只能是直接故意 ; 第三种观点认为 ,刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中 ,除了第一种只能由故意构成外 ,其余的均可以由故意或过失构成。各种观点争议的焦点主要集中在本罪的主观方面是否包括过失这一问题上。
 
  有学者认为过失侵犯商业秘密的行为不构成侵犯商业秘密罪 ,其理由是 :刑法不追究过失直接侵犯商业秘密的行为 ,却要追究第三人过失侵犯商业秘密的行为 ,无刑事追究的合理性、必要性。
 
  TRIPS协议第 39条未披露信息的保护规定 , 以违背诚实商业行为的方式 ,披露、 获得或者使用合法处于其控制下的商业秘密是侵犯商业秘密的行为。对于什么是“违反诚实商业行为的方式” , 该条约作了进一步的解释 ,“以违背诚实商业行为的方式应至少包括诸如违约、泄密及诱使他人泄密的行为 ,还应当包括明知或者由于重大疏忽而不知 (knew , orwere grossly negligent in failing to know)存在以上方式的第三人获取该商业秘密 ”。 这里涉及的是第三方间接侵犯商业秘密的行为 , 协议将它视为违背诚实商业行为的基本方式之一明确列举 ,体现出协议已经要求成员们对第三方间接侵犯商业秘密的行为予以打击的意旨 ,且应 予以打击的仅仅是恶意第三人侵犯商业秘密的行为 ,其前提是该第三人存在故意或严重过失。
 
  四、TRIPS体系下侵犯商业秘密罪的刑事程序问题研究

 
  TRIPS协议第三部分“知识产权执法” 第 1节 “总义务”规定:“成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效 ,以便能够利用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为 ,包括及时的防止侵权的救济 ,以及阻止进一步侵权的救济。”
 
  我国应从起诉方式、举证责任和诉讼相关人保密责任等方面进一步完善侵犯商业秘密罪的刑事程序 ,以符合 TRIPS协议的要求。
 
  1 .起诉方式。在侵犯商业秘密罪的起诉方式上 ,多数国家和地区实行“告诉才处理” 的自愿原则 ,如德国、意大利、我国台湾地区等。这主要是因为侵犯商业秘密的犯罪大都不直接侵害国家、社会的利益 ,所以对犯罪人是否进行刑事追究 ,法律交由受害人决定 ,国家一般不过多进行干预。
 
  2 .举证责任。商业秘密是一种无体信息 ,一方面本身具有秘密性和不公开性 ,另一方面商业秘密可同时为多个权利主体所拥有 ,他人获得商业秘密的途径也是多种多样的 ,如自己构思、善意受让、反向工程等 ,给侵权行为的认定设置了障碍。权利人只能对自己控制的事实举证 ,对侵权人获取商业秘密的途径和手段则无从知晓。因此 ,要求控诉方举证侵权人是通过不正当手段获取商业秘密不仅非常困难 ,而且也有失公平。
 
  我国刑事诉讼中的举证责任一般由司法机关承担 ,被告人一般不负举证责任。对于侵犯商业秘密罪 ,未针对其特点专门规定相应的举证责任。这样不仅与 TR IPS协议的要求存在着一定距离 , 而且难以对商业秘密提供充分有效的刑法保护。所以 ,应根据商业秘密的特殊法律性质及侵犯商业秘密手段的复杂性、多样性 ,进一步完善侵犯商业秘密罪的举证责任 ,确立侵犯商业秘密罪案件的证据转移制度。对控诉方只要求负有限举证责任 ,即仅须证明自己合法拥有商业秘密 ,且被告人与自己的商业秘密有某种接触 (具有实施盗窃、利诱、恶意占有等客观条件 ) ,即可认为控诉方的举证责任已经完毕。被告方或辩护方则负有义务说明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性 ,否则应推定被告方获取商业秘密 为非法 ,从而认定其具有侵犯商业秘密的行为。 控诉方证明被告方侵权的前提事实后 ,推定被告方的侵权行为成立 ,然后要被告方或辩护方举出反证 ,如不能举出足够的反证 ,法院即对其侵权行为予以认定。从证据意义上说 ,就是将举证责任转移给了被告方或辩护方。
 
  3 . 相关人的保密责任。在刑事诉讼过程中 , 商业秘密极易因侦查人员、 公诉人员、 审判人员、代理人、辩护人、鉴定人等人员的介入而再次遭受侵犯。所以 ,应采取严格保密侦查和不公开审理的方式。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法 》 若干问题的解释第 121条规定: “对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件 ,法庭应当决定不公开审理。” 应在刑事诉讼法中规定对涉及商业秘密的案件的保密责任并将其列入不公开审理的案件范围 ,制定有关人员的保密责任及其法律后果的规定 ,还要健全诉讼制度 , 如在审理中实行双方庭审证据不全面质证而由合议庭及其聘请的专家进行审查 ,判决结果公开但判决内容保密 ,专业问题均由专家提供咨询意见 , 所有卷宗材料均“加密” 保护等方法 ,以全面、有效地保护商业秘密。


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