[摘要] 随着市场经济的发展 ,侵犯商业秘密犯罪呈上升趋势。虽然新刑法设立了侵犯商业秘密 罪 ,但规定过于原则 ,有必要结合司法实践和立法宗旨进行探讨。本文论述了侵犯商业秘密罪的构成特征和认定中应注意的问题 ,提出了在刑事诉讼中加强对商业秘密保护的建议。
[关键词]侵犯 ;商业秘密 ;犯罪问题
 
    一、 侵犯商业秘密罪的构成特征
 
    侵犯商业秘密罪是我国新刑法设立的一个新罪名 ,是指采用不正当手段获取、使用、 披露或者允许他人使用权利人的商业秘密 ,并给商业秘密权利人造成重大损失的行为。根据我国刑法第 219 条规定和审判实践 ,侵犯商业秘密罪在犯罪构成上具有以下主要特征 :

    1.本罪侵犯的客体是国家对知识产权的保护制度和商业秘密权利人的合法权益。商业秘密早年被 《世界知识产权公约》列为需要加以保护的“工业产权” 中 ,近年又被关税与贸易总协定作为一项重要内容列入“与贸易有关的知识产权分协议”中。我国于 1993 年 9 月 2 日通过的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密行为规定为不正当竞争行为之一。
 
    2.本罪在客观方面表现为采取不正当手段 ,获取、使用、 披露或允许他人使用权利人的商业秘密 , 给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。新刑法对商业秘密的含义作了界定 ,指不为公众所知悉 ,能为权利人带来经济利益 ,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它可以是制造某种产品的生产技巧、 设计程序、 工艺秘诀 ,也可以是某种产品配方、制作方法 ,还可以是管理诀窍、 客户名单、 产销策略、 信息情报等 ,是技术的和非技术的智力创造成果的综合。
 
    3.本罪在主观上一般是出于故意 ,即行为人明知其侵犯的是权利人的商业秘密 ,其行为会发生破坏国家对知识产权的保护制度 ,损害商业秘密权利人合法权益的结果 ,而仍以不正当手段获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密。只有在 “应知” 的情况下 ,过失才构成本罪。其犯罪目的则是多样的 ,或为自己牟利 ,或为第三人牟利 ,或为打击与排斥竞争对手。
 
    4.本罪的主体是一般主体 ,自然人和公司、企业、事业单位、社会团体都可成为本罪主体。从实践中看 ,其主体主要是工商领域中的生产经营者 ,从事咨询、 法律服务的中介组织和行业团体 ,企业内部职工及以不正当手段获取权利人商业秘密的其他直接责任人员。
 
    二、 认定侵犯商业秘密罪应注意的几个问题
 
    为了准确认定侵犯商业秘密罪 ,我们在司法过程中还应注意把握以下三个关键问题 :
 
    1.关于商业秘密的秘密性问题。正确把握商业秘密的秘密性 ,是区分侵犯商业秘密罪与非罪的关键环节。根据我国刑法和反不正当竞争法的原则性解释 ,判断某信息是否具有秘密性 ,是否为公众所知悉 ,除了要看其有无在出版物等上面公开外 ,还应结合立法宗旨从商业价值和商业道德等方面综合考虑下列因素 :
 
    其一 ,从公众知悉的主体范围上看 ,应不为同行或内行中的一般人或多数人所知悉。否则 ,就失去了秘密的内涵 ,应认定为公众所知。
 
    其二 ,从获取信息的难易程度上看 ,该信息是经一定商业努力取得的 ,不能轻易被他人获取的 ,否则 ,采取正当手段很容易获取的 ,就不能认定其具有秘密性。
 
    其三 ,从保密措施上看 ,权利人采取了必要的保密措施 ,划定了保密范围 ,制定了保密制度 ,采取了防止无关人员进入保密区、 接触保密文件或设备的客观措施。否则 ,可能由于权利人没有保密的主观意识 ,没有必要的保密措施 ,而使商业秘密丧失其秘密性。
 
    2.关于不正当手段与正当手段的区分问题。获取商业秘密手段是否正当合法 ,是确定行为性质的一个关键问题。从审判实践看 ,不正当手段主要包括盗窃、 欺诈、 胁迫、 擅自复制他人商业秘密的附着物、 违反保密义务、 引诱他人违反其保密义务的行为。而获取商业秘密的正当手段或合法途径主要是通过签订合同出资购买、合资合作或联营 ,权利人疏忽泄露 ,情报分析、独立研究开发或反向工程等。其中反向工程是从合法渠道取得商业秘密的附着物 (产品)后 ,进一步分析其成分、设计等 ,从而获知产品技术秘密的一种方法。这种做法利于科技进步和技术应用 ,应视为自行独立研究开发而取得商业秘密。
 
    3. 关于结果犯问题。根据新刑法规定 ,行为人实施侵犯商业秘密的行为 ,并且给权利人造成“重大损失”的 ,才构成犯罪。也就是说该罪是结果犯 ,没有造成重大损失的 ,属于一般违法行为 ,可根据反不正当竞争法的规定 ,予以行政处罚。根据刑法第 219 条规定 ,侵犯他人商业秘密造成重大损失的 ,处三年以下有期徒刑或拘役 ,并处或单处罚金 ;造成特 别严重后果的 ,处三年以上七年以下有期徒刑 ,并处罚金。所谓重大损失 ,指权利人的生产经营造成重大经济损失 ,使其丧失竞争能力等。所谓特别严重后果 ,指给权利人的生产经营造成特别重大的经济损失 ,甚至导致企业破产等情况。公司、企业、事业单位犯本罪的 ,对其实行两罚原则 ,即对单位判处罚金 ,并对其负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯本罪的规定处罚。
 
    三、 建议在刑事诉讼中加强对商业秘密的保护
 
    刑事司法保护是保护商业秘密的最后一道防线 ,同时也是易使之再受扩散侵害的一个环节。为切实保护商业秘密 ,建议通过专门立法 ,如制定商业秘密保护法或做出有关司法解释 ,对以下几个问题作出统一明确的规定。
 
    1.关于举证责任问题。由于商业秘密的秘密性 ,侵犯商业秘密的犯罪行为也往往是秘密实施的 , 这就使商业秘密的权利人提起刑事自诉时 ,举证非常困难 ,况且行为人一旦得知自诉人开始调查取证时 ,极可能转移或销毁证据。因此 ,我们应借鉴我国 《专利法》 方法专利“举证责任转移”的规定 ,明确规定 :在商业秘密自诉案件中 ,泄露或使用他人商业秘密的被告 ,有义务举证证明其利用的商业秘密来自正当合法的途径 ,如自己是独立研究开发 ,或反向工程或其他合法渠道等。特别是反向工程易产生纠纷 ,应注意保存好取得反向工程解剖对象的合法证据 ,如供货合同、 产品发票等 ,并对实施反向工程全过程进行详细文字记载和录像等。否则 ,法院可推定被告属非法取得权利人的商业秘密。
 
    2.关于公开审理问题。对此类案件如果公开审理 ,允许群众旁听和新闻记者采访 ,势必使商业秘密丧失其秘密性 ,而使权利人不敢或不愿诉诸法院 ,从而放纵了这种犯罪活动。因此 ,应作出公开审判的例外规定 ,采取不公开审理的方式审判商业秘密犯罪案件。
 
    3.关于附带民事赔偿问题。我国《反不正当竞争法》 对侵犯商业秘密的 ,规定了 1 - 20 万元罚款的行政处罚 ;我国刑法规定了侵犯商业秘密罪的刑事责任。但这些不能代替民事赔偿责任。侵犯商业秘密犯罪 ,给权利人造成重大经济损失 ,应当根据《民法通则》 确立的损害赔偿一般原则和有关国际协议的精神 ,在将来的专门立法或司法解释中具体规定侵犯商业秘密的民事责任 ,并明确规定损害赔偿额的估算依据 ,以便于在追究刑事责任的同时 ,及时弥补权利人的经济损失。具体讲 ,应规定以下内容 :一是以权利人的损失为依据计算赔偿额。当权利人无法证明其具体损失时 ,应以预期利益减去实际所得到利益的差额 ,作为损害赔偿额 ,以避免权利人因无法证明其实际损害而无法请求赔偿。二是以侵犯人因侵害行为所得为依据计算赔偿额。如果侵害人不能证明其收益的成本或付出的必要费用时 ,则以其侵害行为所得的全部收入 ,作为其所得的利益。三是当用以上两种方法难以计算或计算出的数额低于该商业秘密的转让费或研制开发费时 ,则应以该商业秘密的转让费或研制开发费为最低赔偿限额。四是对数个单位或个人共同侵害商业秘密的 ,应根据民法侵权赔偿原则 ,规定侵害人相互之间负有连带赔偿责任 ,以保障权利人经济损失的及时挽回。
 



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