摘 要 : 随着社会经济的发展 ,需要加强对商业秘密的法律保护 ,而准确把握商业秘密的范围和构成条件是维护商业秘密权的前提。因此 ,对商业秘密的范围和构成条件的研究是理论界的当务之急。
关键词 : 商业秘密 　秘密性 　价值性 　防范性
 
  一、商业秘密的范围

 
  商业秘密的范围是指商业秘密法律保护涉及的对象。商业秘密保护对象是特定信息 ,由于它的范围很广 ,并在理论和立法上有日益扩大的趋势 ,因此目前尚未取得统一认识。在各国及国际组织的法律文件关于商业秘密和范围的诸多规定中 ,商业秘密和范围可分为广义和狭义两大类。狭义的商业秘密通常限定为工业适用技术 ,即仅限于工业目的 ,用于工业生产的技术知识。如设计图纸、 工艺流程、 配方、 公式、 生产数据等。广义的商业秘密一般泛指工业、 商业和管理三个方面的秘密信息 ,包括工业技术、 商务、 管理、 财务或其他性质的秘密知识和经验。 狭义的商业秘密已不能适应现代国际经贸发展的客观要求 ,现在我国和其他多数国家一样 ,也基本上接受了广义的商业秘密。
 
  我国《反不正当竞争法》 把商业秘密的范围规定为“技术信息和经营信息”;国家工商行政管理局 1995 年 11 月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 把技术信息和经营信息规定为“包括设计、 程序、 产品配方、 制作工艺、 制作方法、 管理诀窍、 客户名单、 货源情报、 产销策略、 招标投标中的标底及标书内容等信息” ; 在 TRIPS第 7 节中 ,把商业秘密的范围规定为一切符合条件的“未披露的信息”。可见 ,我国《反不正当竞争法》关于商业秘密的范围的表述虽与 TRIPS 的表述不同 ,但其内涵和外延基本与之一致 ,体现了广泛性的要求。我国把商业秘密的范围规定为“技术信息和经营信息” ,既切合我国的经济发展水平 ,又容得下实践中的任何发展 ,是比较科学的。
 
  二、商业秘密的构成条件

 
  我国《反不正当竞争法》第 10 条第 2 款规定 : “本条所称的商业秘密 ,是指不为公众所知悉、 能为权利人带来经济利益、 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” ; TRIPS 第 7 节 “未披露的信息的保护”第 39 条将商业秘密的构成条件规定为有关信息“其在某种意义上属于秘密 ,即其整体或内容的确切体现或组合 ,未被通常从事信息工作的人普遍所知或容易获得 ;由于是秘密而具有商业价值 ;是特定情势下合法控制信息人的合理保密措施的对象”。可见我国法律对商业秘密构成条件的界定与 TRPS的有关规定是基本一致的 ,可以概括为三个条件 :秘密性、价值性和防范性。
 
  (一) 秘密性
 
  秘密性即“不为公众所知悉” ,这是商业秘密最核心的特征 ,是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。商业秘密理所应当处于秘密状态 , 以此来维护它的价值 ,如果其内容为公众所知悉 ,其固有价值就有可能丧失殆尽 ,它也就不成其为“商业秘密” 了。秘密性也是商业秘密与专利技术、 公知技术相区别的最显著特征。其他知识产权 ,特别是专 利 ,通过公开换取专有权以便在有限时期内维持其价值。
 
  《反不正当竞争法》 只是笼统地规定了商业秘密必须“不为公众所知悉” ,但对“公众’的范围未作明确的规定。国家工商局在 1998 年发布的《关于商业秘密构成要件问题的答复》中比较明确地解释 :“不为公众所知悉 ,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的”。这只是从难以获取性方面加以解释 ,也没有对“公众’ 的范围作出解释。因此司法界和理论界对“公众”的范围存在不同理解 ,长昊商业秘密律师认为应对“公众” 作相对性的理解。公众不是指所有的自然人 ,而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的同业竞争者。公众在主体上的相对性与我国《反不正当竞争法》的调整范围相吻合 ,反不正当竞争法调整的是竞争者之间的竞争行为。因而商业秘密相对的“公众”当然不是泛指社会上不特定的多数人 ,而是指该信息应用领域的竞争者 ,即同业竞争者。
 
  在 TRIPS第 39 条将秘密性规定为“未被通常从事信息工作的人普遍所知或容易获得”采用了相对秘密性的概念。并不要求绝对的秘密性 ,只要求该信息不是通常与其打交道的圈子里的人们普遍知悉或容易获得。可见 TRIPS 对秘密性的要求比我国 《反不正当竞争法》的要求低 ,因而对商业秘密的保护程度比我国国内高。
 
  (二) 价值性
 
  价值性即商业秘密能为权利人带来经济利益。 这也是商业秘密的本质特征。国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密的价值性解释为 :“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性 ,是指该信息具有确定的可应用性 ,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。 ”在 TRIPS第 39 条中规定为“由于是秘密而具有商业价值”。可见商业秘密应当具有经济价值 ,不具有经济性的信息 ,不属于商业秘密。 商业秘密的经济性也是保护商业秘密的根本原因。 正是由于商业秘密能给人带来经济利益 ,才会出现商业秘密的侵占和争夺。侵犯商业秘密行为的背后 ,是经济利益的驱动。权利人对商业秘密的维护 , 国家法律对商业秘密的保护 ,其重要目的也在于维护或谋求经济上的利益。 商业秘密的价值性不仅包含现实的价值 ,还包含潜在的价值。现实的价值通常是指可以直接运用和创造经济利益的价值 ;潜在的价值是一种可期待的价值。这里要求的是“能够” 而不是“已经”带来经济利益 ,所以判断商业秘密的实用性需用动态的、 发 展的眼光来分析 ,而不能仅局限于当前是否已商用化 ,也不能以该企业的赢利或亏损来衡量。
 
  (三) 防范性
 
  防范性即权利人就其商业秘密主动采取了保密措施 ,防止内容泄露。采取保密措施是商业秘密的内在要求。如果权利人不加防范 ,其内容为社会公众所知 ,商业秘密自然也就无“秘密” 可言 ,法律对该信息也就没有加以保护的必要。
 
  我国目前对权利人采取保密措施的具体要求未作出明确的规定 ,在 TRIPS第 39 条和世界知识产权组织颁布的《反不正当竞争示范法》中规定为“合理保密措施”、 “根据情况采取了合理的保密措施”。合理的保密措施是指所采取的措施对该商业秘密是适当和有效的。世界知识产权组织解释“合理保密措施” 的判断因素为 :考虑 (权利人) 努力的程度、 保持秘密信息的花费、 信息的价值以及他人通过合法方式取得该信息的难易程度。目前的司法实践对这点的要求普遍比较宽松 ,只要权利人能举出一点保密措施的证据一般都能认定为采取了保密措施。
 
  一般认为 ,构成法律意义上的保密措施应该从三个方面来考虑 :一是建立保密制度 ,这方面的保密措施包括 :制定企业保密规则、 与雇员签定保密协议等。二是明确地告知接触
某项信息的人该信息是保密的 ,这方面的保密措施包括 :在资料的醒目位置标明密级 ;与合同对方签定缔约保密协议等等。三是让无权接触该信息的人不能或难以接触到该信息 , 这一方面的保密措施包括 :采用密码柜、 门禁系统、指纹锁等硬件设施防止他人越权接触 ;采取数据加密、 密码设定、 密钥管理、 数字签名、 身份认证、 防火墙等技术手段对网络信息的访问和传输进行限制等。当然 ,随着现代科学技术的发展 ,信息的存储手段和传输方式日益增多 ,要想做到绝对的保密是件不容易的事 ,即使能做到也需付出很高的成本 ,因此对于第三个方面在认定的时候应该从松把握。  
 
  秘密性、 价值性和防范性是商业秘密内在的、 缺一不可的构成条件 ,秘密性是价值性的前提 ,价值性是防范性目的 ,秘密性、 价值性和防范性既是商业秘密的本质特征 ,也是司法实践中确认商业秘密保护客体的依据。
 
 
 



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