根据我国《刑法》第二百一十九条的规定，行为人实施侵犯商业秘密的行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年 以下有期徒刑，并处罚金。有学者据此认为，本罪是结果犯。长昊商业秘密律师也持这种观点，即侵犯商业秘密，只要未造成重大损失，就不构成犯罪。
 
    由此可见，“重大损失”及“特别严重后果”是判定侵犯商业秘密罪与非罪、罪轻与罪重的重要尺度和标准。也就是说，如果行为人侵犯商业秘密的行为具备本罪的其他构成要件，但在客观方面没有给权利人造成重大损失，就不能以犯罪论处，而应作为一般的民事侵权、违约行为或作为不正当竞争行为予以处罚。
 
   但是，我国《刑法》对侵犯商业秘密罪入罪的量化标准只是简单地表述为“重大损失”，对于经济损失的具体范围、计算方法以及具体的数额标准，却并没有给出具体的立法或司法解释，入罪量化标准模糊。因此，在司法实践中，因为缺乏具体而确切的法律依据，认定侵犯商业秘密行为罪与非罪的难度较大，从而直接影响了本罪的适用，给实践中对侵犯商业秘密罪的认定和处罚造成了困难。
 
   有鉴于此，2004 年 12 月最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》 ）。根据《解释》第七条的规定，实施侵犯商业秘密的行为，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“重大损失”；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“特别严重后果”。此外，《解释》在第十五条还规定了单位实施的侵犯商业秘密的行为，按照个人实施的侵犯商业秘密行为定罪量刑标准的三倍定罪量刑。据此，“重大损失”和“特别严重后果”的数额标准得以确定。
 
   我们虽然明确了“重大损失”和“特别严重后果”的数额标准，但对于具体如何计算这些数额，《解释》并没有明确予以规定，仍然存在很大缺陷。
 
   一方面，我国《刑法》对于给商业秘密权利人造成损失的范围现无明文规定。损失的范围是计算损失数额的前提，因此直接影响到犯罪的确定。目前在司法实践中，我国通常采取的作法是：损失的范围既可以是直接经济损失，也可以是间接经济损失，既可以是有形损失，也可以是无形损失。除可以计算数额的经济损失外，下列情况也应认定为重大损失：（1）致使权利人丧失竞争优势，倒闭、破产的；（2）使权利人声誉、信誉受到严重影响的；（3）致使权利人死亡，等等。笔者认为，在确定犯罪行为给权利人造成的具体损失范围时，还应注意综合以下四个方面进行衡量：首先，应包含商业秘密研制开发的成本，这是权利人最直接的经济损失。其次，权利人营业额的实际减少量。第三，行为人的生产能力，包括其现实的生产能力和潜在的生产能力。第四，商业秘密占领市场份额的大小，包括已经占领的市场的大小和预期占领的市场的大小。
 
   另一方面，直接经济损失数额的计算方法无统一标准。即使我们已经确定了计算经济损失的所有范围，如何计算始终也是司法实践中的一个难题。这是由商业秘密自身价值的不确定性和伸缩性所决定的。在商业秘密立法比较发达的美国，法官用“比较标准法”来进行具体量化，即用侵权人以合法手段取得同样结果的成本减去以不法手段取得的商业秘密的成本，侵权人不正当使用所节省的费用作为权利人的损失。我国台湾地区的《营业秘密法》规定：被害人不能证明其损害时，以其使用时依通常情况可得预期的利益，减去被侵害时使用同一营业秘密所得利益的差额作为损失。借鉴其他国家和地区的做法并结合我国的司法实践经验，在审理侵犯商业秘密罪案件时，可以选择下列方法计算经济损失的数额：（1）以侵权给权利人造成的损失之和来确定，将权利人可计算的财产、收入方面的损失全部作为侵权人赔偿的数额。这一方法往往适用于商业秘密遭到侵犯后，权利人的经营额与犯罪行为发生前发生显著下降的情形。（2）以行为人因犯罪行为获得的利益之和来确定，这一计算标准应当以侵权人未将商业秘密向第三人披露、转让和商业秘密不为其他公众知悉为前提。实践中侵权人违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润作为权利人的损失额。如果侵权人的行为属于间接使用，比如是利用跳槽来的员工带来的原单位的技术信息和经营信息的，则应当以其利用该商业秘密产生的效益为损失额。（3）以合理的商业秘密许可使用费作为损失，当上述两种方法计算不便时，可采用该方法来计算。“假定在正常情况下通过合法途径取得权利人商 业秘密许可使用时，以需支付的许可费用推定为损失额。（4）对非物质性的损失，如名誉、信誉的损害或丧失计算十分困难，可以根据侵权人主观过错程度、行为恶劣程度、损害后果及当地经济与文化水平等因素斟酌确定，不必苛求准确。


 
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