摘要：随着我国市场经济的不断发展，商业秘密作为企业的一种无形资产，越来越受到企业的重视。认定商业秘密应同时具备秘密性、价值性、实用性、保密性 ! 个特征；侵犯商业秘密罪表现为一种行为方式；其罪过形式既包括故意，也包括过失；被害人遭受的“重大损失”，应指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，既包括直接损失也包括间接损失。
   关键词：侵犯商业秘密罪；商业秘密；行为方式；罪过；重大损失
 
   一、侵犯商业秘密罪的行为方式 
 
   本罪在客观方面表现为违反了《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。现行《刑法》 第219条第1款（1）、（2）、（3）项以及第2款列举了4种表现形式：
 
   1、非法获取商业秘密的行为
 
   就是法条第1款第1项的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”行为，这是最为严重的侵犯商业秘密的行为，也是其他类型的侵犯商业秘密行为得以成立的前提条件和基础。这主要是指权利人的竞争对手采用盗窃、利诱、胁迫、诈骗、贿赂、收买、窃听、打探等方式非法窃取他人的商业秘密，包括从商业秘密所有人处非法获取，和从由商业秘密所有人许可使用商业秘密的使用人处非法获取，以及从其他合法地获悉商业秘密者如发明人、使用人等,处非法获取商业秘密。
 
   2、滥用非法获取商业秘密的行为 
 
   主要是指披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。该种行为是基于非法获取行为之上的，是非法获取行为的自然延伸，更是造成权利人损失的直接原因。因为与有形物不同，商业秘密的无形性决定简单的非法获取行为并会给权利人带来损失，只有使用了该商业秘密才会对权利人造成经济损 失与竞争优势上的损失。也是正因为有对非法获取的商业秘密进行使用的需求，才产生了非法获取商业秘密的主观动机。只有打击此类使用行为，才能从根源上杜绝非法获取商业秘密的行为。
 
   3、滥用合法获取商业秘密的行为 
 
   即法条所指的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”行为。这主要是指依工作关系、业务关系或者许可关系等而对权利人负有保密义务，却将自己所掌握的商业秘密以披露、使用或允许他人使用的方式加以扩散的行为。这种犯罪行为的行为人，其获取商业秘密的手段是合法的，但由于其对权利人负有明示的或默示的义务，故而负有保密的职责。违反该职责就是违反了基本的商业道德，如果造成了重大的损失，行为人就应承担刑事责任；如果损失尚未达到重大的程度，则要承担民事侵权赔偿责任。
 
   4、间接侵犯商业秘密的行为 
 
   刑法第219条第2款规定“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”这是指第三人明知或者应知系他人以前述方式获取的商业秘密，而获取、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为，属于间接侵犯商业秘密的行为。所谓“应知”，是指司法机关根据行为人的主观与客观情况判断，其是应当和能够知道所涉及的商业秘密的上述情况的，不能借口不知实情而作为辩解其上述行为无罪的理由。此款的目的在于防止犯罪行为人以其不知被侵害的商业秘密来源不合法为由，逃避法律的制裁。增加间接侵犯商业秘密行为条款后，对权利人商业秘密的刑法保护更为严密，权利保障的基 础更为牢固。
 
   二、侵犯商业秘密罪的罪过形式 
 
   关于侵犯商业秘密罪的罪过形式，刑法学界争论很大，有学者认为：“本罪的主观方面，表现为故意，即明知是权利人已采取保密措施加以保护的商业密秘，而故意实施侵犯商业秘密的行 为”。也有学者认为：“本罪的主观方面一般是故意，但以侵犯商业秘密论的行为，主观方面既可以是故意，也可以是过失”。但长昊商业秘密律师认为，我国刑法所规定的侵犯商业秘密罪的罪过形式，既包括故意，也包括过失。但将过失侵犯商业秘密的行为定为犯罪，是存在很大商榷之处的。
 
   首先，第二百一十九条第一款规定的三种行为只能由故意构成，而对于第二款的行为则可以由故意构成，也可以由过失构成。该款规定：“明知或应知前款所列举行为，获取、使用或者披漏他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。该款包括了两种形式：明知和应知。对于行为人明知而为之，主观上是故意。行为人“应 知”而未知的，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。过失包括两种形式：疏忽大意的过失犯罪和过于自信的过失犯罪前一种犯罪的行为人在认识因素方面是没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果，但是行为人在行为时负有应预见到可能会发生这种危害结果的义务。此种预见的义务可以是法律的规定，或是职务上或业务上的要求，或是公共生活准则的要求。后一种犯罪的行为人在认识因素方面是已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果，但轻信可以避免。侵犯商业秘密罪中的应知是行为人应该知道自己的行为可能会侵犯他人的商业秘密，负有预见的义务，但实际上行为人并没有认识到，之所以没有认识到，是因为行为人的疏忽大意所致，所以该罪存在疏忽大意的过失犯罪形式。否认本罪的主观心态可以由过失构成，就会缩小刑法对商业秘密的保护。
 
   其次，《刑法》第条219第2款的规定，从立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当作犯罪处理。因为在私法理论上，承担民事责任大小一般不受过错程度影响，不论行为人出于故意还是过失，都要负相应的民事责任。但是，在刑法领域，行为人主观恶性程度对刑事责任的有无和大小 都有很重要影响，将故意与过失同等看待是不合适的。因此，对于过失侵犯商业秘密的，在追求刑事责任时，应当从严把握。一方面，行为人主观上有重大过失；另一方面，侵权行为造成特别重大损失时，才应追究刑事责任。
 


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