〔摘 要 〕现行 《刑法 》第 219条增设了侵犯商业秘密罪 , 本罪存在着 “重大损失 ”的认定标准不明确、行为方式的规定不清晰、刑罚的设置不完善以及刑事诉讼程序不健全等几个问题。对此 , 本文进行了详细的分析 , 并提出了立法建议。
   〔关键词〕商业秘密 ; 重大损失; 行为方式; 刑罚设置
 
   《刑法 》第 219条规定:“ 给商业秘密的权利人造成重大损失的 ,处三年以下有期徒刑或者拘役 ”。由此可以看出 ,侵犯商业秘密的行为 ,只有在给商业秘密权利人造成重大损失时 ,才构成犯罪。但对“重大损失 ”如何认定 ,刑法并未做出明确的规定。因此 ,如何计算“重大损失 ”成为当前司法实践中一个十分棘手的问题。笔者认为 ,要正确认定“重大损失 ”,首先要确定损失的范围 ,其次要采取正确的计算方法。
 
   1损失范围
 
   根据最高人民检察院、公安部 2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定 》,侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的应予追诉: [ 2 ] ( 1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 50万元以上的; ( 2) 致使权利人破产或者造成其他严重后果的。至于其中的“直接经济损失 ”具体指哪些内容 ,该解释也未有明确规定。有人提出“直接经济损失 ”是指商业秘密本身及其载体的价值 ,还有人提出“直接经济损失 ”是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失。笔者认为 ,这两种说法都不完整 ,侵犯商业秘密行为人给权利人造成的“直接经济损失 ”应该是综合的 , 是多层次多方面的。
 
   根据民法原理 ,受害人遭受的损失是指实际损失 ,而实际损失既包括直接损失也包括间接损失 ,因为间接损失也是受害人必然失去的现实利益。因此在确定犯罪行为给权利人造成的损失时 ,应该根据商业秘密的特点 ,充分考虑以下因素: ( 1)取得商业秘密的成本 ,如开发研制的费用 ,允许合理使用费用等; ( 2)使用或者持有商业秘密所产生的现实的经济利益或者竞争优势 ,如生产成本的降低 ,利润的增加等; ( 3)侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用后获利状况的比较
 
   具体而言 ,“直接经济损失 ”包括两个层次 ,即商业秘密本身所蕴涵的财产价值和给权利人造成的商业利益的损失。前者通常表现为权利人为获取或研制这种商业秘密所投入的成本 (包括投入的资金、支付工作人员的工资等 ) ,此外也可表现为该商业秘密的现行市价 ,或者商业秘密实施许可的合理费用。后者则包括财产损失和竞争优势的损失。财产损失主要表现为权利人的产品销量的减少 ,价格的降低 ,原材料的涨价等导致的商业收入的损失。计算时应当比较权利人使用相同的生产能力 ,在商业秘密没有被侵犯之前能获得多少经济利益及在商业秘密被侵犯之后能获得多少经济利益 ,计算出权利人的损失。竞争优势的损失 ,即市场独占优势的失去和占有份额的减少所导致的权利人预期收入的损失 ,主要表现为权利人独占商业秘密时的经营收入与丧失独占优势后的经营收入的差价。
 
   2损失的计算方法
 
   对于如何计算“直接经济损失 ”,《刑法 》及司法解释均没有明确规定 , 仅在《反不正当竞争法》第  2条中规定:“ 首先按照实际损失计算 ,实际损失难以计算的 ,则以侵权期间侵权人因侵权所获得的利润加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密所支付的费用 ,同时 ,还应该计入权利人的保密成本  ”。也有学者认为在计算损失时应以商业秘密是否被侵权人公开为标准 ,如果已经公开 ,其损失等于商业秘密本身所蕴涵的价值加上其预期所得然后减去利用该秘密所获得的利润;如果没有公开 ,则其损失等于侵权人侵权所得。长昊商业秘密律师认为上述规定和说法各有合理之处 ,但是都过于笼统 ,在计算时 ,应该对不同性质的侵犯商业秘密的行为 ,采用不同的计算标准。因为《刑法 》第 219 条规定的侵犯商业秘密的四种具体行为的性质和社会危害性都不尽相同 ,根据罪责刑相适应原则 ,在定罪量刑时就应区别对待。具体方法如下:
 
   第一、对于以盗窃、利诱或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的 ,应以商业秘密本身所蕴涵的价值 (既可以是商业秘密的开发成本 , 也可以是商业秘密的现行市价) 来计算。
 
   第二、对于违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求向社会公众披露他人商业秘密的 ,应以商业秘密本身所蕴涵的价值 (既可以是商业秘密的开发成本 ,也可以是商业秘密的现行市价 )与权利人竞争优势损失之和来计算。
 
   第三、对于违反约定或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求 ,使用他人商业秘密的 , 应以权利人的财产损失(难以计算时 ,也可以侵权人的非法所得 )来计算。
 
   第四、对于违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,允许他人使用权利人商业秘密的 ,应以商业秘密本身所蕴涵的价值 (即指商业秘密实施许可的合法费用 )和权利人的财产损失之和来计算 ,必要时也可以非法转让人 ,非法使用人的非法所得之和来计算。
 
   第五、对于披露、使用或允许他人使用 ,以盗窃方式非法获取他人商业秘密的 ,应以行为人的数种具体行为的损失之和为基础 ,以不重复计算同项内容为原则来计算。
 


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