[摘 要] 自 1997 年刑法修订后，学者对于构成侵犯商业秘密主观方面的认定问题素存争议。本文拟从刑法的谦抑性、效益性、 体系完整性、国内外立法比较等方面进行探析，认为侵犯商业秘密的主观方面只能为故意，不宜把过失侵犯商业秘密的行为当作犯罪来处理。
[关键词] 商业秘密 主观方面 谦抑性
 
   商业秘密作为知识产权制度的一个重要组成部分，越来越受到重视，世界各国对商业秘密的保护无不给予极大的关注。自从 1995年世界贸易组织通过的TRIPs协议把对商业秘密的保护作为 一项重要内容之后，我国1997年修订的刑法首次规定了侵犯商业秘密罪。但自新刑法公布至今，对于侵犯商业秘密罪的定义与构 成要件，如构成该罪的主观方面的认定等问题，理论界与实务界仍然存有许多不同见解。
 
   对侵犯商业秘密罪的主观方面的认定，刑法界主要有两种观点，即故意说与故意、过失兼有说。我国刑法第219条中规定，“明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论处。”此处的“明知”即意指故意，学者们都持一致意见，关键在于如何理解这里的“应知”，学者们的观点分歧较大。有的学者认为，“明知或应知”都是故意，而“应知” 则主要依据所查证的事实进行推知。较多的学者则坚持认为，“应 知”是指行为人主观上出于过失。有的认为，“应知”是指行为人应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密，或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密，在应知情况下实施侵权行为时，却没认识到，符合疏忽大意的心理状态。
 
   如果单纯从法条的规定来看，在“应知”的情况下构成犯罪 主观上的确是过失。然而，“法律像人类创建的大多数制度一样也存在某些弊端”，理论的探讨不应该停留在法律条文层面。长昊商业秘密律师以为，侵犯商业秘密罪罪过形式只能为故意，过失不构成犯罪。理由如下所述。
 
   一、处罚过失者的侵害行为，违背刑法的谦抑性、效益性原则思想家边沁曾说，“任何惩罚都是伤害，所有的惩罚都是罪 恶。”在现实生活中，刑法必须有限制、谨慎地使用。
 
   所谓刑法的谦抑性，是指刑法之运用应局限其处罚范围与程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。有的学者对此作了进一步的阐述，认为谦抑性的刑法应具有以下特点:(1)反映社会上一般人的刑法调整要求。也就是说，只有社会上的一般人对某种危害行为有用刑法调整的愿望、需求，顺应这种要求制定的刑法才是合理的。(2)行为构成犯罪的应然性。即从价值判断层面看，只有行为具有严重程度的社会危害性时，才能发动刑法予以调整。(3)调整手段的不可替代性。理 性的立法首先应考虑的是用刑法以外的手段(民事的、行政的)对社会关系进行调整，刑罚只具有“最后”的价值意义只有没有替代方法的时候，才能考虑采用刑罚等。如果处罚“应知”这一既非恶意又非直接的过失间接侵害行为，就会扩大了商业秘密犯罪的犯罪圈，因为刑法是维权的最后屏障，只有在经济、行政的手 段不足以救济权益的情况才适用。“应知”的过失侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，完全可以通过由过失者承担民事损害赔偿责任，乃至承担一定的行政责任，来维护相关者的利益及市场经济秩序。刑法是各种法律的后盾立法，不到万不得已，刑法手段轻易不要适用。
 
   二、过失者的侵害行为在伦理道德性方面可谴责性较弱从有关过失犯罪的理论来看，现代各国刑法在具体犯罪的设立上多以处罚故意行为为原则，而以处罚过失行为为例外。侵犯商业秘密罪在内的知识产权犯罪属于典型的法定犯，在伦理道德 上的可谴责性较弱。将知识视为私有财产的现代知识产权制度的建立原本是期望通过满足个体的利益需要进而鼓励知识创新，因此，这一制度的产生源于人类社会一种纯粹的功利需求，而与道德诉求无关。保护知识产权不属于伦理学中所谓的“第一原理” (如不可杀人，不可偷盗等)。国家之所以认为这种侵犯知识产权行为是犯罪，更多的是出于某种特定阶段国家政策的需要。
 
   对于该类犯罪，行为人只有在出于故意的情况下，才宜作为犯罪对待。同时，由于过失行为不具有较强的刑事可罚性，径可作为一般侵权行为处理。其次，从分类上看，因刑法未对过失侵犯商业秘密罪的主体身份作出任何规定，故其应属于普通过失犯罪。但是，根据过失犯罪的基本理论，普通过失犯罪都以日常生活为内容，存在于日常生活和社会交往活动中，行为人违反的是适用于一般人的普通注意义务，它们大多是与日常生活有关的社会共同生活准则。其刑事可罚性多在于这种对普通注意义务的违反，存在明显的伦理道德上的可谴责性，如过失致人死亡罪、强奸罪等。而对于具有典型法定犯特点的侵犯商业秘密罪来说，显然不 具备设立普通过失犯罪的刑事可罚性。
 
   三、从立法体系而言，侵犯商业秘密罪在主观罪过方面应与其他侵犯知识产权犯罪协调一致纵观现行刑法对破坏社会主义市场经济犯罪的规定，只有两条涉及过失犯罪的规定，即国有公司、企业、事业单位人员失职罪和出具证明文件重大失实罪，而这两罪都属于业务过失犯罪，应对其实施刑事处罚的原因在于行为人在业务活动中对特别注意义务的违反。目前，包括中国在内的世界各国刑法中普通过失在过失犯罪总数中比重都逐渐缩小，这是立法趋势。再深入分析，我国刑法第二百一十三条至第二百二十条是关于侵犯知识产权犯罪的规定，其中包括侵犯商标、专利以及商业秘密的犯罪，在这几种侵犯知识产权的犯罪中，有关商标、专利的犯罪都没有过失可以构成的规定。如果过失可以构成侵犯商业秘密罪，则扩大了刑法对侵犯商业秘密行为的惩罚范围，并且直接导致了同样是知识产权犯罪，却在主观要件的规定方面存在不协调的情况。从实践中发生的侵犯专利、商标的情况来看，过失侵犯他人专利、商 标的行为时有发生，但我国对此仅以民事法律进行救济，由于商 标权、专利权取得要通过国家主管部门的审查并予以公告，人们对某件商标是否取得了注册商标权、某项发明创造是否被授予了专利权以及该权利的归属可从国家有关授予注册商标、专利权的公告中确知。而对某项商业秘密的权利归属，行为人一般不可能从公开渠道获悉。从这一角度考察，过失侵犯注册商标、专利权的行为在社会危害程度方面比过失侵犯商业秘密的行为更甚，但刑法并没有对此种形式的侵犯商标、专利的行为规定刑事责任。既然如此，过失侵犯商业秘密的行为更不应该承担刑事责任。所以，假如过失侵犯商业秘密构成犯罪，其与有关专利、商标的犯罪在主观罪过方面将是不协调的。

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