摘 　要:基于罪责刑均衡原则的适用 ,侵犯商业秘密罪主观上只能由故意构成 ,主张该罪 亦可由过失构成的观点 ,实是对立法的误读
关键词:侵犯商业秘密罪;罪过形式;商业秘密
 
   侵犯商业秘密罪的主观罪过仅限于故意 ,还是亦包括过失在内 ? 对此 ,人们看法不一 ,争议主要集中于现行刑法典第 219条第 2款规定的罪过形式的理解。该款规定 ,“明知或者应知前款所列行为 ,获取、使用或者披露他人的商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论。” 其中 ,所谓“应知 ” ,一般是指应当知道由于疏忽大意而不知道的情形 ,这无疑是一种疏忽大意的过失心理。因而多数学者认为 ,在我国,即使是过失侵犯商业秘密的行为 ,同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。由于世界主要的工业化国家 ,如 , 英国、美国、法国和德国等国的刑法 ,对侵犯商业秘密的刑事制裁主要限于工业间谍和窃取商业秘密的行为 ,至于过失侵犯商业秘密的行为 ,并没有作为犯罪予以规定 ,持此观点的学者进而建议 ,基于刑法谦抑性的考量 ,立法修订时应当严格限制侵犯商业秘密罪的主观罪过于故意范围之内 ,将过失侵犯商业秘 密的行为排除在刑事立法打击的范围之外 ,仅以民事制裁、 经济制裁或者行政制裁的方式进行规制即可。其实 ,这是对立法规定的误读。
 
   首先 ,从侵犯商业秘密的行为形式来看。刑法典第 219条虽然明文列举了 4种形式 ,但却分置于两款。仔细对照两款规定 ,不难发现 ,第 1款规定的 3种行为形式 ,无论是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密行为 ,还是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密行为 ,抑或违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密行为 ,无不均属直接侵权行为;而第 2款规定的侵犯商业秘密行为 ,却显系间接侵权行为。正因为如此 ,刑法不仅将直接侵权和间接侵权分列于两款规定 ,而且对于间接侵权行为 ,特别强调:“⋯⋯以侵犯商业秘密论。” 可见 ,对于侵犯商业的行为 ,直接侵权行为才是立法规制的本意和重点即典型的侵犯商业秘密行为 ;至于间接侵权行为 ,不过是出于严密法网的考虑 ,才以法律拟制的方式 ,与直接侵权行为并列规定的刑法上的不典型侵犯商业秘密行为。但显然 ,无论是对公平诚信的竞争秩序的破坏 ,还是对商业秘密权利人合法权益的侵犯 ,间接侵权行为都难以与直接侵权行为相抗衡。既然直接侵犯商业秘密的典型侵权行为 ,学界和实务部门一致认为在主观上只能出于故意 ,社会危害性更小的间接侵权行为怎么反倒可以由过失 ,甚至无认识的疏忽大意过失也能构成 ? 这样的理解 ,岂不严重有悖于罪责刑均衡的要求 ?
 
   其次 ,从知识产权犯罪的立法规定来看。作为刑法的基本原则 ,罪责刑均衡原则不仅要求同一性质、 不同危害程度的犯罪行为 ,在定罪条件和法定刑配置上保持均衡 ,而且要求同类犯罪的犯罪构成设计和法定刑配置也必须保持均衡。纵观刑法典分则第 3章第 7节第 213条至第 219条规定的 7种知识产权犯罪 ,除第 216条假冒专利罪和第 218条销售侵权复制品罪的法定刑采单一量刑幅度 ,均为 3年以下有期徒刑或者拘役 ,并处或者单处罚金外 ,包括侵犯商业秘密罪在内的其余 5种知识产权犯罪 ,法定刑配置完全相同 ,均分两档 ,即 3年以下有期徒刑或者拘役 ,并处或者单处罚金的基本幅度和 3年以上 7年以下有期徒刑 ,并处罚金的加重幅度。而除侵犯商业秘密罪外 ,其余 6种犯罪的主观罪过 ,无论是学界还是实务部门 ,大家均一致认为 ,只限于故意 ,过失不能构成。既然如此 ,对于侵犯商业秘密罪的主观罪过 ,立法者如果将其设置为既可由故意 ,又可由过失构成 ,岂不自相矛盾 ?
 
   再次 ,从知识产权犯罪的司法解释来看。2004年 12月 8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》 (以下简称 2004年 12月知识产权刑事司法解释 ㈠)第 16条规定:“明知他人实施侵犯知识产权犯罪 ,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件 ,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的 ,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。” 而刑法第 25条明确规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪 ,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的 ,按照他们所犯的罪分别处罚。” 因而如果将刑法典第 219 条第 2款规定的侵权行为罪过形式解读为包括过失在内 ,岂不与共同犯罪的刑法总则规定相互冲突 ?
 
   最后 ,从商业秘密犯罪的历史沿革来看。1997年刑法典修订前 ,立法上并没有专门设置侵犯商业秘密罪 ,司法实践中对于侵犯商业秘密 ,情节严重 ,需要追究刑事责任的 ,一般依照 1979年刑法典盗窃罪、 泄露国家重要机密罪或者窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处刑。其中 ,盗窃罪和窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪均为故意犯罪 ,泄露国家重要机密罪虽然可由过失构成 ,但却仅限于直接泄密的情形 ,至于过失间接泄密行为 ,并不以该罪追究刑事现任。由此可见 ,侵犯商业秘密罪虽是 1997 年刑法修订时增设的新罪 ,但却是立法者对上述各罪中涉及商业秘密侵犯的内容经整合而设立 ,既然上述各罪中的间接侵犯秘密行为 ,除故意外 ,过失均不能构成 ,集上述各罪侵犯商业秘密内容于一体的侵犯商业秘密罪 ,同样自不能过失而为之。
 
   既然如此 ,第 219条第 2款中的“应知 ” 当如何解释呢 ? 长昊商业秘密律师以为 ,此处的“应知 ”,实际是指“推定明知” ,即在现有证据难以直接充分、确实地证明行为人主观上存在明知的情况下 ,通过已查明的事实 , 运用逻辑推理的方法 ,推定行为人主观明知的成立。实际上 ,将“应知 ”作为“明知”的一种特殊情形予以规定 ,在司法解释中并不鲜见。例如 , 2003年 12月 23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》 第 2条明确指出 , “明知 ” 是指知道或应当知道。有下列情形之一的 ,可以认定为刑法典第 214条规定的“明知 ”: (1)以明 显低于市场价格进货的; ⑵以明显低于市场价格销售的; ⑶销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的; ⑷其他可以认定为明知的情形。


 
 
   概要：侵犯商业秘密罪专业辩护律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com/Sspj/Index.html）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务。多起侵犯商业秘密罪案件处理经验，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护等。专注于侵犯商业秘密罪案件一条龙法律服务。