摘 要：给商业秘密的权利人造成重大损失是构成侵犯商业秘密罪的必要条件之一。侵犯商业秘密罪的行为模式有三种，认定标准也有三种：权利人同期利润的减少说、侵权人的侵权所得说与商业秘密的评估价值说。在司法实践中，以现有标准为原点，调序而用；以行为方式为基准，分类而用。以此构建侵犯商业秘密罪数额认定标准的二维模式，有利于司法机关解决该罪数额认定难题。
关键词：商业秘密罪；重大损失；数额认定标准；二维模式
 
   一、基于规范层面的不足，导致司法层面认定困难
 
   我国刑法规定了侵犯商业秘密罪，并且以法条形式明晰了“给商业秘密的权利人造成重大损 失的”结果要件。作为行为所产生的危害结果足于犯罪构成之中，理应进行明确化规定。刑法既未对重大损失的认定方式和内容进行规定，也未对犯罪的数额进行区间化的固定，因而引发了理论界的众说纷纭。自此以后，若干规范也相继出台，弥补这一漏洞。如２００１年《关于经济犯罪 案件追诉标准的规定》，其中第６５条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（ １） 给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在５０ 万元以上的；（ ２）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”又如，２００４年《关于办理侵犯知识 产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第７条第一款规定：“实施刑法第２１９条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在５０ 万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’。”
 
   纵观各种司法解释，司法实践对商业秘密“重大损失”的认定经历过一段曲折的过程：从“给权利人造成直接经济损失数额”，到“给商业秘密的权利人造成损失数额”，再到最后逐渐容纳了“侵权人违法所得数额”的计算方式。可直到最后也未能解决“未给商业秘密权利人造成实际经济损失，或其无法计算的情形时，如何认定数额”的问题。再考虑到“由于刑法条文规定采用‘重大损失’的开放型数额立法方式，加之商业秘密的损失计算本身就十分复杂，因此导致司法实践难以形成对侵犯商业秘密犯罪数额认定的统一标准，从而在很大程度上影响了侵犯商业秘密罪的定罪量刑规范化”，给司法实践带来一定的困难。
 
   基于司法层面在认定侵犯商业秘密罪方式和手段上面临的困惑，长昊商业秘密律师认为应当立足于现有的数额认定标准和侵犯商业秘密罪的行为方式，从这二维角度出发，对现有标准调序而用、分类而用。以此构建侵犯商业秘密罪数额认定标准二维模式，以资司法部门更加有效地认定犯罪数额。
 
   二、构建“重大损失”的二维认定标准体系
 
   有学者采用实证研究的手段归纳了目前审判实践中认定重大损失的多种方法，但“无论采用什 么样的重大损失认定模式，都不可能完美地解决实践中的所有问题”。基于现有的标准与体系结构的宏伟蓝图，因构建“重大损失”的二维认定标准体系具有可行性，所以在具体构建上应采用如下方式。
 
   （一）以现有标准为原点，构建“重大损失”之认定标准
 
   １．以“权利人同期利润的减少说”为首位认定标准。刑法在规定侵犯商业秘密罪中，明确规定了“给商业秘密的权利人造成重大损失”。应当选文义解释的方法，将这种重大损失解释为权利人同期利润的减少，因而首选“权利人同期利润的减少说”。
 
   在具体操作上，有学者认为，侵犯商业秘密“对竞争优势的损害体现在经济上包括三个部分：商业秘密的开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员和时间投入。除此之外，一旦该信息的所有者认为其能够为自己带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势，便会采取相应的保密措施对其进行保护，这也必然花费一定的成本。
 
   ２．以“侵权人的侵权所得说”为中间认定标准。以“侵权人的侵权所得”作为认定的方法实际上是一种推定的方法。在商业秘密权利人的收 入减少无法确定时，该学说是相对合理的选择。
 
   ３．以“商业秘密的评估价值说”为认定补充标准。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定：因侵权行为造成技术秘密全部公开的，应当赔偿技术秘密的全部价值。技术秘密的全部价值，可由国家认可的无形资产评估机构评定。该条例是以商业秘密的评估价值作为认定依据的。
 
   （二）以行为方式为基准，构建“重大损失”之认定标准
 
   侵犯商业秘密罪的行为模式主要有三大类别，应当分别采用不同的认定标准。
 
   １．“非法获取”型侵犯商业秘密之“重大损失” 认定标准。对于“非法获取”型的，权利人丧失对商业秘密的排他性占有权。行为人非法获取商业秘密的行为不影响权利人继续使用商业秘密。由于商业秘密的实际内容没有泄露给第三人，不会影响其给权利人带来了经济上的利益。因此，通常可以考虑研发商业秘密的成本、商业秘密使用许可的合理使用费等因素，体现该商业秘密本身的价值，按照“商业秘密的评估价值说”中的开发、保管、加密、授权许可费等价值确定“重大损失”，但不包括全部“评估价值”。损失可由的资产评估有限公司根据企业的客观情况进行认定。
 
   ２．“非法使用或允许他人使用”型侵犯商业秘密之“重大损失”认定标准。“商业秘密价值的实现受到利用人生产经营规模、利用商业秘密的能力以及市场竞争能力等诸多因素的影响，同一商业秘密由不同的利用人加以利用则可带来不同的经济利益。因此，侵权人的获利并不意味着权利人的损失。司法实践中权利人的损失难以确定的，如何认定是否‘给商业秘密的权利人造成重大损失’则显得更加复杂”。
 
   对于“非法使用或允许他人使用”的，由于对商业秘密的泄漏范围较小，损失数额可以参考权利人因此而受到损害的，包括同期利润减少额、预期利润减少额、开发成本、许可转让成本等外，还可以参考侵权人因此而获得的利润。因此，计算权利人商业利益损失的，可按照“同期、预期利益减少说”确立“重大损失”的数额。不能确定的，按照非法使用人“侵权所得”的数额计算（但若“侵权所得”数额高于“同期、预期利益减少”数额，仍然 按后者所确定的数额，更加贴近对权利人所造成的损失）。无法确立以上数额的，可以按照“商业秘密的评估价值说”中的开发、保管、加密、授权许 可费等价值确定“重大损失”，但不包括全部“评估价值”。因为使用人的范围仍然是有限的。


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