摘 要：97刑法修订后，新增加了侵犯商业秘密罪，但是关于侵犯商业秘密罪的罪过形 式 , 是故意还是过失，争议较大，从而直接影响到司法实践中对本罪的正确认定和处理 , 妨碍了刑法社会保障功能的正常发挥。本文在比较分析各种学说后认为，无论是从法律逻挥，还是从过失犯罪罪行法定的角度，该罪的罪过形式只能是故意而不能包括过失 。
关键词：商业秘密罪 罪过 故意 过失
 
   一 、侵犯商业秘密罪的罪过形式
 
   我国刑法第219条规定“明知或应知前款所列行为，仍然获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处 。”其中“明知”指故意 , 刑法学界并无异议 , 问题在于如何理解“应知”，各种观点概括起来主要有：故意说、过失说、重大过失说 。
 
   （一） 故意说
 
   关于此说：1、有学者认为 , 以刑法第219条第二款的条文字义来看 , 把“应知”理解为过失确有一定的道理 , 但从立法本意和立法科学性而言 , 不能把过失侵犯权利人商业秘密的行为作为犯罪处理 。2 、有学者认为 , 刑法第219条第二款“明知”和“应知”都是故意 , “明知”是一种恶意状态 , “应知”应该知道是一种推定故意的主观状态 。关于“故意说”第一种观点 , 实际上, 我国1979年刑法并未规定侵犯商业秘密罪 , 只是在刑法修正时为适应经济 、科技发展和加大知识产权保护力度而新增加的 , 且该条是全文照搬我国《反不正当竞争法》 第219条的规定 。很明显 , 从反不正当竞争法的立法本意和立法科学性而言 , 过失一定会被认为侵犯了权利人的商业秘密 , 而刑法照搬该法条 , 不可避免其中过失主观状态的存在 。关于第二种观点 , 把“应知”理解为故意推定故意 , 即法律推定“行为人知道”这样一种主观心理状态确实值得赞同。根据美国侵权法重述第575节有关规定 , 第三人应知 , 是指一个有理智的人从其掌握的信息可以推论出该事实或一个有理智的人在特定情势下会产生疑问 , 根据该疑问 , 其以合理的智力和注意力将会知道该事实 。 如甲和乙是竞争者 , 尽甲所知 , 丙是乙的雇员 , 丙私下许诺向甲提供加工其产品的工艺 , 甲不知道该工艺是乙的商业秘密 , 但甲确实知道乙运用着几项商业秘密且丙提供的工艺比甲的新颖 , 并且该工艺对甲和乙的业务具有同样的价值。 在这种情况下 , 认定甲已经注意到该工艺是乙的商业秘密 , 且丙的披露行为违反了保密义务 , 这无疑是正确的。
 
   （二） 过失说
 
   关于此说：有学者认为 , 刑法第219条第二款 , 把第三人“ 应知”第二人非法获取 、披露 、使用权利人的商业秘密而仍然获取、披露、使用的情况也作为犯罪加以列举 , 说明“应知”而“不知” 是一种典型的疏忽大意的过失 , 而不可能是间接故意 。2、有学者认为 , 侵犯商业秘密罪中“应知” 是一种疏忽大意的过失犯罪形式 。 例如 , 某一知悉商业秘密且负有保密义务的行为人 , 在与好友吃饭聊天时不经意说出了其所知悉的商业秘密 , 从而给权利人造成重大损失的情形下 , 行为人就可能构成过失侵犯商业秘密罪 。3有学者认为 , 刑法第219条规定的四种行为除第一种只能是故意外 , 其他三种则可能是故意也 可能是过失 。
 
    二 、过失侵犯商业秘密罪立法的价值评价
 
   如果过失侵犯权利人的商业秘密构成侵犯商业秘密罪 , 那么 , 这种立法模式是否合理 , 是否符合刑法罪刑法定原则的基本要求 , 对此刑法理论界存在两种截然不同的观点 。
 
   （一） 赞同说
 
   该观点认为 , 在法律上认定过失行为构成侵犯商业秘密罪具有重要的理论意义和实践意义 。首先 , 从理论上讲 , 商业秘密是一种未进人公知领域的信息。 商业秘密的权利人通过采取合理的保密措施 , 已经表明其依法行使权利的意图 , 同时也决定了未经允许 , 其他任何人不得故意使用不正当手段或因疏忽未尽合理注意而从权利人那里获取商业秘密 。 仅仅禁止故意获取是不够的 , 行为人对权利人保护商业秘密的意愿和措施还必须尽合理注 意的义务 。其次 , 在法律上认定过失侵权具有实践意义。对商业秘密保护措施的要求只能是合理的 , 不能要求防止常理以外的一切不测事件的发生 。例如 , 一个外行人误人保密 区 , 其主观上虽无侵占的恶意 , 但却看了不该看的保密文件 , 甚至拿走了存有商业秘密的载体 , 在此情况下 , 如果不认为过失侵权 , 而认为权利人无权要求行为人不得泄露或 返还原物 , 这显然不合理 。而且在现代信息间谍战中 , 为最大限度地逃避败露后的责任 , 行为人往往尽可能利用看上去合法的手段掩盖其恶意 。这样 , 即使察觉也给人以过失的假象 , 结果就可能不了了之 。 因此 , 规定过失侵犯商业秘密罪有利于权利人采取紧急措施保护商业秘密 。
 
   （二） 反对说
 
   该观点认为 , 对于第三人在过失心理状态下实施的侵犯商业秘密的行为 , 不加区分地作为犯罪处理 , 确实过于严厉。这样的法律规定其实是始第三人提出了程度更高的注意义务 , 因为第三人并非商业秘密的直接获取人 , 在正常的市场流程中要谨慎注意他人是否是商业秘密的合法持有人 , 其负担显然高于第二人对明知不是自己所有的商业秘密不去披露 、使用或允许他人使用的负担 。其次 , 这样的法律规定不利于全面保证市场交易安全 。 保护商业秘密的安全固然是保证市场交易安全的一部分,但第三人在市场活动中的交易安全和适度的活动自由也是市场交易安全的一部分 , 不可厚此薄。
 


 
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