内容提要：给商业秘密权利人造成重大损失，是侵犯商业秘密罪的必要构成要件，但现行刑法及相关解释均未对重大损失的认定范围和计算标准予以明确，刑法理论界对此观点不一。鉴于不同行为方式及针对不同商业秘密种类实施的侵害行为给权利人造成的损失样态各异，司法实践中应将重大损失边界严格限定在物质损失范畴，并适度借鉴有关商业秘密侵权民事法律及法律解释中赔偿数额的确定方法；严格遵循损失计算法、非法获利计算法及参照许可使用费、研发成本等合理确定重大损失数额法的“三步曲”原则，针对不同行为方式及其他因素，采取不同的认定方法。
关键词：商业秘密罪   重大损失要件   司法认定路径举例
 
   一、商业秘密罪重大损失的范围边界限定于物质损失
 
   给商业秘密权利人造成重大损失，是侵犯商业秘密罪的必要构成要件，但现行刑法及相关司法解释均未对重大损失的范围进行明确。长昊商业秘密律师认为，本罪重大损失的范围界定，应主要厘清两个问题：一是损失范围是否仅指物质损失，或称经济损失，即经济损失以外的其他后果，如因竞争优势下降而出现倒闭、破产等无法用物质计量的情形是否属本罪损失的应有之义？二是除了直接经济损失以外，间接经济损失是否亦包含其中？基于商业秘密私权属性及侵犯商业秘密罪经济犯罪属性，本罪中的重大损失范围应仅限于物质损失范畴，且包括直接经济损失和间接经济损失两个部分。
 
   1．商业秘密的私权属性及价值体现，决定了本罪损 失样态的物质性特征
 
   2．重大损失的纯物质性界定，是本罪附带民事诉讼 可诉性罪质的必然选择
 
   3．直接经济损失和间接经济损失均为本罪重大损失的认定范畴
 
   二、商业秘密重大损失范围界定的理论观点
 
   理论界主要观点有：1.成本说，即根据权利人研究该商业秘密所投入的开发费用、保密费用等成本来计算损失。2.价值说，即根据商业秘密的经济价值计算权利人的损失，假如该商业秘密的经济价值是200万元，被他人侵犯后就按照该数额计算损失。3.损失说，即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失。如权利人损失了一个地区的市场份额，为此使权利人损失了百万利润，就按照该利润的数额计算损失。4.获利说，即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额计算权利人的损失，如行为人把他人的商业秘密转让给他人，得到了50万 元的转让费，或者自己进行生产，获得了可观的利润，该转让费或利润就认定为权利人的损失，等等。
 
   由于刑事司法解释没有明确规定本罪损失数额的认定方法，实践中审理此类案件时，较多参考相关民事立法及民事司法解释确定的认定方法。目前涉及或可参照计算商业秘密损失数额方法的民事立法主要有两个：一是给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。二是侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定 的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
 
   三、商业秘密罪重大损失的司法认定
 
   1．认定“重大损失”应采取的一般原则
 
   鉴于学界及实务界认定重大损失的观点、做法均存在不合理或不全面之处，长昊商业秘密律师认为，鉴于商业秘密这一犯罪对象的特殊性，不可能找到一个放之四海而皆准的认定方法， 现实的做法是应立足于现有法律规定，根据侵犯商业秘密犯罪行为的不同方式及秘密类型，在相对确定的损失因素考量范畴内，具体问题具体分析。实践中应从四个方面予以 考虑：商业秘密的未来价值，即权利人对未来利益的合理预期；商业秘密的研究和开发成本；商业秘密的保密成本，包括保护系统、安全措施配置及其他相关防范措施所花费的经费；商业秘密权利人现实利益的减损，包括生产成本的提高、销售额的降低、利润率的减少等。
 
   2．对于不同认定方法的选择要求
 
   由于法律对作为私权性质的商业秘密的保护重在对权利人利益的保护和恢复，因此，权利人因商业秘密被侵犯而导致的损失才是法律首要评价要素，如我国反不正当竞争法及专利法均对侵权者的赔偿标准的顺序作了相同规定，即将“给权利人造成损害的实际损失”作为计算损失的第一位标准；将“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”作为计算损失的第二位标准；在给权利人造成的损失或侵权人获得的利润均无法确定的情况下，才将其他方法作为计算损失的第三位标准。因此，刑事司法实践中对于本罪重大损失的认定方法的选择并非任意选择，亦应遵循“三步曲”原则，即首先选择“损失计算法”，即对于能够计算权利人损失的，应当首先以权利人的损失数额作为定罪标准；其次选择“非法获利计算法”，即在权利人损失数额难以计算的情况下，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润作为定罪标准；最后选择其他方法，即在损失额和获利额均无法计算的情况下，通过参照许可使用费、研发成本等方法合理确定重大损失数额。
 
   3．司法实践中采取具体认定方法举例
 
   关于单纯获取商业秘密但尚未披露、使用情形的损失认定。此种情形应根据权利人是否完全丧失其商业秘密而有所区别。(1)对于技术信息商业秘密连同载体被侵权人获取而致使权利人完全丧失其商业秘密的，因为侵权人并未进一步实施披露及使用等行为，以商业秘密的本身价值认定为损失额较为妥当，包括研发成本、未来合理时间内的预期收益及保密成本等。(2)对于经营信息商业秘密连同载体被侵权人获取而致使权利人完全丧失其商业秘密的，权利人的损失就直接表现为特定业务流失所可能产生的预期收益，因此损失数额的计算一般应当以权利人的预期利润为依据较为妥当。(3)对于权利人并未丧失其商业秘密而可继续使用的，则应根据侵权人知悉、掌握商业秘密内容的程度，以权利人丧失的竞争优势或领先时间来折算。 
 
   关于非法使用或允许他人使用商业秘密的损失认定。由于被告人自己使用或允许他人使用，客观上必然存在权利人的实际损失和被告人非法获利等相对便于认定的数额，因此对于该种情形损失的计算应遵循的顺序及方法为：(1)应尽可能通过认定权利人的实际损失来计算犯罪数额。(2)在确实无法确定权利人损失的情况下，可以被告人因侵权所获得的利益作为损失数额，包括使用商业秘密实际获取的利润和正常情况下应当支付给权利人的许可作用费。(3)在权利人损失额和侵权人 获利额均难以确定的情况下，对于技术信息的商业秘密，可以许可使用费、科研成本等费用合理认定权利人的损失；对于经营信息的商业秘密，同样可以权利人预期的利润减去权利人因自行使用商业秘密而业已实际获取的利益进行认定，即以预期利润的减少额作为损失数额。
 


 
   概要：侵犯商业秘密罪专业辩护律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com/Sspj/Index.html）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务。多起侵犯商业秘密罪案件处理经验，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护等。专注于侵犯商业秘密罪案件一条龙法律服务。