【摘要】运用层层推进的逻辑方法,对侵犯商业秘密罪的罪过形式首先进行了故意与过失之辨,论证了它只能是故意;其次进行了直接故意与间接故意之辨,指出至少它不可能是间接故意;最后进行了典型直接故意与非典型直接故意之辨,阐明了它只能是直接故意,而且在多数情形下是典型直接故意,但在某些情形下也可能是非典型直接故意。
 
【关键词】侵犯商业秘密罪;罪过形式;非典型直接故意
 
       一、侵犯商业秘密罪的罪过形式之争概览
 
       随着经济全球化和我国社会主义市场经济的进一步发展,技术秘密和经营秘密作为无形资产所蕴涵的巨大经济价值在激烈的市场竞争中日益凸现,侵犯商业秘密罪也愈演愈烈。1993年颁布的《反不正当竞争法》第十条和1997年颁布的《刑法》第二百一十九条规定了相同的四项侵犯商业秘密的行为方式:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(4)明知或者应知是前述三项违法行为,而获取、使用或者披露他人商业秘密。为便于研究,一般将前三项行为称为直接侵犯商业秘密的行为,第四项行为称为间接侵犯商业秘密的行为。后者在反不正当竞争法中可能构成恶意第三人侵权,在刑法中可能构成“以侵犯商业秘密论”的间接侵犯商业秘密罪。在司法实践中,本罪的主观方面尤难认定,刑法学界围绕主观要件的理论聚讼亦由来已久。其中,又以罪过形式之争最为激烈,其分歧之大,在我国刑法各罪中实属罕见。其中较有代表性的观点可以归纳为以下3类8种:
 
       第一类,不区分是直接还是间接侵犯商业秘密罪,普遍承认本罪的罪过形式只能是故意,但对于是何种故意却有不同回答:(1)概括故意说,认为本罪“是故意犯罪,即明知是他人的商业秘密,而故意对其进行侵犯,一般是以获取非法利益为目的”,至于是直接故意还是间接故意却语焉不详;(2)直接故意与间接故意均可说,明确指出“通常是直接故意,但也不排除间接故意”。
 
       第二类,区分直接与间接侵犯商业秘密罪,都承认直接侵犯商业秘密罪只能是故意,对于是何种故意,其中观点(3)持直接故意说,认为本罪的主观方面只能是直接故意[3],其他观点都持直接故意与间接故意均可说;争论的焦点在于间接侵犯商业秘密罪的罪过形式上:观点(4)持间接故意说而排除过失犯本罪的可能,认为间接侵犯商业秘密罪中“,明知”是故意“,应知”表明行为人至少存在间接故意;其余均认为故意当然可能构成间接侵犯商业秘密罪,但还认为过失也可能构成,在具体属于何种过失形式上也有不同看法,如:观点(5)持概括过失说,认为间接侵犯商业秘密罪中“,明知”是故意,而如果只是“应知”,则应认为是一种过失;观点(6)明确持疏忽大意过失说,认为对于间接侵犯商业秘密的行为,行为人可以基于明知而故意犯罪,也可以基于应知但由于疏忽大意的过失而未知而实施了犯罪;观点(7)持疏忽大意过失与过于自信过失均可说,认为在应知的情况下,行为人可能是应知而不知,也可能是应知且知但轻信可以避免,因此认为侵犯商业秘密罪的主观上既可以是故意又可以是过失。就故意而言,不仅包括直接故意还包括间接故意,就过失而言,既包括疏忽大意的过失,又包括过于自信的过失,易言之,这一个罪囊括了我国现行刑法中规定的所有罪过形式。
 
       第三类,虽然区分行为,但不按通常的做法区分直接、间接侵犯商业秘密,而是将本罪第一项行为与第二、三、四行为区别开来,认为本罪“主观方面一般为故意,但对于第二、三、四项中的行为,则过失也可能构成犯罪”。此即观点,它将过失犯本罪的主体范围由第三人扩大到直接侵犯商业秘密的第二人,因此,姑且称为扩大过失说。长期以来,围绕本罪各构成要件的理论争鸣存在诸多误区,本罪的审判实践中也存在诸多混乱。这些都与对本罪的罪过形式的理解偏差不无关系,因此,准确把握罪过形式具有十分重要的理论和实践意义。鉴此,笔者不揣浅陋,拟对各种有关罪过形式的观点进行辨析,以期抛砖引玉,求教于方家同仁,并期能对保护商业秘密的刑事司法实践稍有裨益。
 
       二、直接故意与间接故意之辨
 
       观点(1)持概括故意说,观点(2)持直接故意与间接故意均可说,观点(3)持直接故意说,虽然都在一定程度上承认本罪的罪过形式是故意,但对于具体是何种故意却存在分歧。笔者认为,至少可以排除间接故意,其法理根据在于:
 
       (一)从认识因素与意志因素的关系上来看,不具备间接故意的意识基础,也不存在意志上“放任”的可能我国刑法理论的通说认为“,犯罪的间接故意,是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放这种结果发生的心理态度。用公式表示即为‘可能发生+放任发生’”。据此,笔者认为,如果侵犯商业秘密罪中存在着人们通常所认为的那种间接故意,那么在这个过程中行为人只能认识到结果发生的可能性,而一旦行为人认识到结果发生的必然性了,就丧失了间接故意的意识基础,也就不存在意志上“放任”的可能性。
 
      （二）在本罪中,行为人已经认识到结果发生的必然性,因此,不存在意志上“放任”的可能性
 
       1.侵犯商业秘密罪是法定犯罪,侵犯商业秘密的行为必然以违反保护商业秘密的法律法规为必要前提。我国的反不正当竞争法等法律法规为保护商业秘密提供了法律保障,侵权人首先就是违反了这些法律法规,即行为人对自己行为的性质、行为的客体、行为的结果以及行为与结果之间的因果关系都有明确的认识,而经济案件中,违法与犯罪往往并没有本质区别,而只存在程度的差异,因此,侵犯商业秘密罪中行为人是明知自己的行为必然产生危害社会的结果而仍然决意为之,至此,间接故意的意识因素已然无存。
 
        2.在明知“必然性”的前提下,行为人已经给侵权行为及结果限定了唯一的发展方向:只能发生,此时如果不发生侵犯商业秘密的结果,则其目的结果就无法达到。“而放任是听之任之,发生也可以不发生也可以的态度,因此其前提必须具有发生结果与不发生结果两种可能性”。因此,在本罪中,意识因素恰恰限定了行为人的意志倾向,并进一步决定了行为人不可能在“两种可能性”之间“放任”。
 
       通过上面的分析,我们可以看到,在侵犯商业秘密罪中,人们通常所说的那种间接故意在逻辑上是相互矛盾的,故在理论上不能成立。
 

       广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
 
       侵犯商业秘密罪专业辩护律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：http://www.ichatok.com）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务，全国热线：13808805110、15800707700。