商业秘密权利人或公诉机关举证证明商业秘密存在是审判侵犯商业秘密民事和刑事案件的首要问题，也是确认构成商业秘密侵权或犯罪的前提。

　　(一)商业秘密系无形资产，商业秘密权是权利人依据创新、继承、合法转让等方式取得，事后由司法机关确认的权利。商业秘密是一种未经登记或注册，依靠权利人通过保密方式持有的无形资产，具有秘密性、隐蔽性等特点。商业秘密权与专利权、商标权、商号权、原产地标识权、植物新品种权、集成电路布图设计权由国家行政主管机关核准授予或登记后产生不同，商业秘密权依赖于通过特别途径确认，表现为商业秘密权利的自然取得与事后确认，即商业秘密权利无须经过国家主管机关事先核准或登记产生，也无须法律授予任何权利证书，它只在诉讼或控告发生时由司法机关依照司法程序予以确认。

　　(二)商业秘密是无形资产，但它的载体可以是有形的，比如，产品、记载技术和经营信息的磁盘、文件、资料等。因为作为商业秘密的技术或经营信息本身是无形的，其不同于有形财产如现金或者财物。有形财产被侵犯，财产占有人并不需要举证证明被盗的现金或者其他物品属于财产，因为现金或财物属于财产是不需要证明的。但是，认为自己商业秘密被侵犯的权利人或利害关系人，对其持有的技术或信息是否属于《反不正当竞争法》和《刑法》所规定的“不为公众所知悉，能为权利人带来了经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”必须予以证明，其持有的技术或信息才会被法院认定为商业秘密而予以保护。所以无论是在民事诉讼还是刑事诉讼中，权利人或公诉机关均负有证明其被指控的技术信息或经营信息属于商业秘密的责任。

　　(三)侵犯商业秘密民事和刑事案件保护的对象应当是属于权利人专有的技术和信息，而不能是公知公用的技术和信息，否则必然纵容不正当竞争行为，损害社会和公众利益。司法实践中，比较普遍的是权利人或公诉机关只是笼统地提出存在商业秘密而不说明具体内容，或者把声称采取了保密措施的所有信息不加甄别地作为商业秘密提交给法院。如内蒙古铸锻总厂、青海天泰制钠有限责任公司、张承明、云旺换、高志英侵犯商业秘密、被告人温树荣侵犯商业秘密、受贿犯罪案中，权利人控告、公诉机关公诉、一审判决均笼统地以整个技术结构为商业秘密点，实际上秘密点应该是技术结构的一部分。还有的权利人或公诉机关以商业秘密、国家秘密为由，不提供商业秘密的范围，致使法院不知道商业秘密是否存在。此种情况下，法院应当要求权利人或公诉机关划定商业秘密的范围，对秘密点进行说明。权利人如果担心自己的商业秘密在诉讼过程中公开，完全可以提出不公开审理的要求，法庭和其他诉讼参与人均有不泄露其在诉讼过程中接触到的商业秘密的法律义务，且对此类案件法院也均依法不公开审理。如果权利人或公诉机关不说明或者不能说明技术秘密点，法院不能凭空认定商业秘密存在，不能搞神秘主义审判，应当以证据不足，民事判决不构成侵权或刑事判决宣告被告人无罪。而且无论民事还是刑事审判，不确定商业秘密点就认定商业秘密成立，并判定侵权或定罪量刑，这不仅损害公众和社会利益，还殃及无辜。

　　上述三点决定了侵犯商业秘密的原告或刑事案件的公诉机关，必须提供商业秘密的载体，必须固定其主张被侵犯的商业秘密的范围或者秘密点，必要时还要说明商业秘密研发形成的过程，这样民事和刑事审判才有前提。