商业秘密的“秘密性”是一种相对的秘密性,而非绝对秘密性,即并非要求商业秘密拥有人之外的所有人都不知悉有关信息。需要注意的是,秘密性的相对性不同于其客观性,相对性与知悉主体的法律限定范围(相关公众)相关,而客观性系指有关信息不被“相关”公众所知悉的客观状态,秘密性的“相对性”与“客观性”系不同的概念,二者同时对秘密性进行规定。
(一)主体标准的相对性
秘密的一般语词定义中没有主体的限制,是泛意上的。在判断商业秘密的客观秘密状态时,并非是在泛泛的主体意义上进行评判,即并不是泛意上的“不为公众所知悉”,其“公众”的主体是一个特定的范畴,不是一般说明的语词定义上的“公众”(“社会上大多数的人”)的意思。“但是商业秘密相对的公众主要是指竞争者,至于其他非竞争者,如新闻记者、科研人员、公务员并不在这里所说的公众之列。”商业秘密作为一种信息,其使用主体从来都是特定的或者将要使用它的主体也都是一定范围内的特定主体,信息的使用有它的方向性:有用的信息并非对全部的人都有用,“有用”本身有一个特定的范围(该信息所在的行业或领域内),并非“社会上大多数的人”都会关心某个信息。TRIPS协议第39条第2款规定的对判断秘密性的主体范畴是“未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得”,即判断秘密性的主体标准是“通常从事该类信息工作的人们”。这一范围内的“人们”也就是与掌握信息的商业秘密权利人处于同行业或者同领域的工作者或者竞争者。信息的使用价值必然显现于该行业或者领域内,只有行业或者领域内的“人们”才可能对信息有充分的认识,才可能对其价值作出较为深入的评估和认可。即信息的价值根本体现在或者局限于它所属的这个行业或者领域内。因此,“‘秘密性’相对的公众是指与权利人有竞争关系的人”。2001年6月15日全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》中关于技术秘密的一.(一).2.的第二款前段也规定:“前款所称不为公众所知悉,是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素,并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得;”此处“涉及该信息有关范围”就是指该信息所在的行业或者专业领域。可见,只要该信息在其自身所在的领域或者行业内不被公知,不被普遍地知悉、了解,信息的价值就是永续的,即行业或者领域内有该信息的最大利用机会,此限度的秘密性就已经足以维持信息自身的价值。因此判断商业秘密的秘密性的主体标准应该采用TRIPS协议规定的“通常从事该类信息工作的领域内的人们”即同行业或者同领域的工作者或者竞争者的标准。《不正当竞争司法解释》正是吸收上述经验认识,对“公众”的范围予以明确界定为“信息所属领域的相关人员”,使得我们对秘密性的法理认识具有了法律效力。明确采用该标准,提高了司法实践中对认定商业秘密的技术操作性,不会因为秘密性主体判断标准的模糊而使同样的诉讼失去确定性和必要的性。
在此需要特别强调的是,判断商业秘密秘密性的主体标准并非判断侵犯商业秘密的侵权(指不正当竞争,下同)主体的标准,二者的范围是不同的。此问题目前被大多数学者及实务者所忽视,以致于造成了一些认识上的混乱。判断秘密性的主体标准仅仅是在法院判断信息是否属于商业秘密时需要用到的指标,即如果信息已经具备了商业秘密需要的其他要件,同时该信息又符合不被同行业或者同领域内的工作者和竞争者公知的要件,该信息就属于商业秘密。此外,该标准在司法实践中没有其他作用。
商业秘密的侵权主体却不局限于同行业或者同领域的工作者和竞争者,这是商业秘密所负载的禁止权决定的。因为商业秘密在性质上属于知识产权的一种,对知识产权而言,可能被权利人之外的任何主体所侵害,没有同行业或者同领域的区别,只要符合了法律规定的情形,就必然应当有效地实现法律对保护对象的全面救济。
诚如学者所称:“因而在法律面前,权利在各自领域内是平等的,无大小优劣之分。诚然,当权利相冲突时存在效力优劣之别,但其实质只是法律规范对其中某一权利的限制,并不影响各种权利实质上的平等。”所以,商业秘密权利有可能被身外的任何人所侵害。以此为出发点,有可能破坏、侵犯商业秘密的侵权主体便无法人为地限定在同行业和同领域的范畴内。有关地方的司法实务遵循此理出台了明确的规范意见,如《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》(2004年1月15日江苏省高级人民法院审判委员会第1次会议讨论通过)第1条的规定:“商业秘密案件的诉讼主体不以是否从事经营活动为限。”
(二)秘密状态的相对性
信息保持一定的秘密状态是其成为商业秘密的必要条件,信息的秘密状态是权利人采取保密措施的结果状态,保密措施不求“万无一失”,法律要求权利人需要采取“合理的”保密措施,与此相适应,信息的秘密状态当为一种相对性的秘密状态,不求绝对秘密状态。此处的“相对性”可以从以下三个方面理解:
1.秘密性是经营者保密行为的结果,在商业秘密后述的“保密性”构成要件中存在着保密措施的合理性判断问题,并不要求绝对的保密措施。由此,具有合理性程度的保密措施只能与相对的秘密状态相适应。
2.绝对的秘密状态不利于经营者的生产经营活动的开展。生产经营由人去从事和完成,其中负有特定工作职责的人必然要接触、知悉、掌握其职责所需要的生产经营信息,否则,无法进行生产经营活动。因此,在这个意义上,信息不需要绝对的秘密。
3.经营者对外的市场交易是其所有生产经营活动得以回报的归宿,经营者必须对外从事商品交易才能够营利,交易过程中便不可避免地存在着有关商品信息、经营信息的交流。特别是涉及生产设备的交易中,往往涉及向相对方的有关技术信息披露、技术指导服务等交易内容,很可能涉及出售一方的商业秘密。此时,设备的购买者就正当地获悉了对方的技术秘密,也无法保证绝对的秘密性。可见,绝对秘密性与生产经营的正常开展相冲突,并可能阻碍市场交易的正常进行,且使管理成本剧增。因此,商业秘密的秘密性不求绝对的秘密状态,相对秘密状态就已经足够。
所以,一般情况下,在以下几种情况下商业秘密不丧失秘密性:(1)程序合法的技术成果鉴定会不破坏技术信息的秘密性;只要鉴定成果的程序符合要求,鉴定人员遵守保密义务,参加鉴定的人员知悉商业秘密,并不致使商业秘密丧失秘密性;(2)商业秘密企业内部的职工——负有相关工作职责的职工知悉商业秘密是必需的,商业秘密不失秘密性;(3)必要的业务伙伴合理地知悉并承担了保密义务的,商业秘密不失秘密性。