一、立法模式失之集中

　　当前各国关于知识产权保护的立法模式，主要可以分为以下几种方式：

　　(1)散在型(或称分散型或双轨制)立法模式。即将知识产权犯罪的犯罪构成及其刑事责任分散规定在单行的知识产权法或其他法律中。普通法系的多数国家及具有成文刑法典的日本等国均采用此类立法模式，这是当今世界较为普遍的立法体例，不仅在多数发达国家得到采用，而且也被一些发展中国家所采纳。

　　(2)集中型(或称法典型或单轨制)立法模式。即将所有的知识产权犯罪的犯罪构成及其刑事责任都统一规定在专门的刑法典或单行刑法中。大陆法系的一些国家如巴西、瑞典等国多以此类立法模式为主。

　　(3)结合型立法模式。即在对侵犯知识产权行为定罪处刑时尊重刑法典的性，也兼顾犯罪的自身特征，结合刑法典和知识产权法规对犯罪行为进行处罚。其具体结合方式在德、法等国有所差异。

　　二、罪名设置过于笼统

　　罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。罪名虽是犯罪的名称，但它并非仅起一种称呼作用，而具有重要的功能：(1)概括功能。罪名将千姿百态的犯罪现象进行高度的概括，使人们能够明确刑法上规定了多少种类的犯罪，能够通过罪名来把握各种具体犯罪，从而正确区分罪与非罪、此罪与彼罪。(2)个别化功能。罪名一方面将形形色色的犯罪行为概括成一个犯罪，同时它又使各个罪名产生独特的含义，使罪与罪之间具有严格区别。罪名一般表现为对行为特征的表述，从行为特征上揭示犯罪本质，以使其与其他罪区别开来。如果对行为特征的概括还不能使该罪与其他犯罪区别开来，就要通过表明主观特征或者其他要素来使罪名具有个别化功能：(3)评价功能。罪名不仅能揭示犯罪的本质内容，起到个别化作用，还能起一种评价作用，即体现国家对某种危害行为的否定评价以及对触犯该罪名的犯罪主体的谴责。(4)威慑功能。因为罪名体现了国家对某种犯罪行为的否定评价和对行为人的谴责，它就告诉犯罪人及一般人：实施任何行为都要避免触犯罪名，这实际上是给人们提供了一个行为准则。因而起到了一般预防与特殊预防的作用。可见，罪名是具有重要功能的，在设置罪名时，不能随心所欲，无的放矢，而应仔细斟酌和慎重考证，严格区分各种本质特征相异和社会危害性不同的行为类型。

　　我国《刑法》第219条只规定了侵犯商业秘密罪一个罪名，包括了4种行为方式：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为;明知或者应知前述3种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。从这几种行为方式来看，其本质特征和社会危害性程度是不同的：首先，以盗窃、利诱等不正当手段非法获取商业秘密的行为(商业间谍行为)不仅使权利人的商业秘密丧失秘密性，而且获取秘密的手段本身具有不正当性和非法性，因此与合法知悉商业秘密的人违反保密义务的约定泄露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为相比，其行为本质特征不同，社会危害性显然要严重得多。其次，“应知前述3种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为”，是一种间接侵犯商业秘密的行为，与其他直接侵犯商业秘密的行为相比，显然其主观特征和社会危害性也不同。最后，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为，与为国内机构或个人侵犯商业秘密的行为相比，社会危害性也不可同日而语，多数发达国家和地区都对此作了明确的区分。

　　三、罪状设计表现粗陋

　　罪状是对具体犯罪构成要件的描述，因而罪状设计是否科学，不仅决定着刑事法律保护战略的落实程度，而且关涉到刑法调控范围的划分是否公正合理。从我国对于侵犯商业秘密犯罪的现有罪状设计来看，笔者认为，除了如前所述的以“造成重大损失”作为犯罪定量因素不够科学合理这个问题之外，还至少存在以下两个方面的问题：

　　(一)未对不同身份主体的法定刑进行区分

　　从《刑法》第219条的规定来看，侵犯商业秘密罪的犯罪主体是一般主体(包括自然人和单位)，没有设定身份犯，没有明确区分不同身份、不同职务人员的主体特点，而将犯罪主体笼统地界定为一般主体，使所有达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人以及实施侵犯商业秘密行为的符合法律规定的单位都规定在一个条文中、处以一样的刑罚。但是很显然，负有保密义务且具有一定业务身份或职务身份的人员(如公司高级管理人员、技术骨干等)比一般人负有更大更重的信赖义务，他们为牟取私利而违反信赖义务的行为除有碍企业间的公平竞争、损害权利人的利益之外，还会对社会的诚信体系的建立造成冲击和损害，所以，这类主体所实施的侵犯商业秘密的行为，更具有可谴责性，社会危害性更重，理应单独规定较重的刑罚。另外，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为，显然比为境内机构、企业和个人以不正当手段获取商业秘密并在境内非法处分商业秘密的行为具有更大的社会危害性，而现行刑法却未作此区分，不能不说是一种立法疏漏。

　　(二)不够周延，遗漏了更具危害性的行为

　　《刑法》第219条对侵犯商业秘密罪一共规定了4种行为方式，其中第一项和第二项都要求具备以不正当手段获取商业秘密的这一条件，第三项要求行为人必须违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，即负有保密的约定义务，第四项规制的对象为不是直接从权利人那里获取商业秘密的行为人。然而，在现实生活中，存在大量因职务或业务原因而正当接触并获取权利人商业秘密的情形，前者如政府工作人员、税务官员、证券市场监管官员、审计人员、邮政工作人员等，后者如律师、会计师、资产评估师等，这些行为人(尤其是前一类人员)在履行其职务或业务时很可能并没有和权利人达成任何保密约定，因此，当他们故意披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密时，并不符合《刑法》第219条所规定的犯罪构成要件，不能当成犯罪处理。显然，这是很不合理的。权利总是与义务密切相关，因为具备了特殊的身份而易于接触到权利人的商业秘密的行为人，理所当然地负有为权利人保密的义务，这种义务赖以产生和存在的基础并不是双方的约定，而是其职业道德或法律，当这种义务有法律的明确规定时，就体现为一种法定义务。例如，我国新《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”此外，我国《商业银行法》第53条和第84条、《证券法》第169条、《税收征收管理法》第36条等都对保密义务作了规定。因此，因职务或业务原因而获取商业秘密的行为人，负有更高的保密义务，如果故袁：披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，不仅是对职业道德的亵渎，对诚实信用准则的违反，更是对法定义务的明知故犯，是对国家法律的藐视，其主观恶性要远大于普通民事活动中对合同约定义务的违背，更具刑事可罚性，更应纳入到刑事制裁范畴。

　　四、刑罚配置有待改进

　　我国《刑法》第219条规定：“给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”我国对侵犯商业秘密罪规定的刑种仅包括有期徒刑、拘役和罚金3种刑罚方法，而没有规定极有针对性的资格刑。此外，没收财产刑对侵犯商业秘密犯罪行为也可以起到“以毒攻毒”之效，然而刑法也未作规定。应当说，这对于刑罚种类的搭配与架构而言，是有所缺憾的，可选择余地还不够。尤其是对于单位犯罪而言，更是让可判刑罚方式显得单一。

　　五、证明责任分配不合理

　　由于商业秘密是一种未经登记的、依靠权利人通过保密方式予以保持的无形财产，具有秘密性、无形性等特点，侵害行为往往极具隐蔽性和智能性，使得侵犯商业秘密罪案件中的证据收集和事实认定非常困难。如何分配证明责任，对于侵犯商业秘密罪的认定具有至关重要的意义。

　　我国证明责任的概念主要源于日本，新中国成立以后又深受前苏联的影响，一直沿用的是举证责任的称呼。在我国，可以认为，证明责任和举证责任是两个可以相互通用的概念。刑事诉讼中的证明责任是指证明主体提出证据并运用证据按证明标准证明案件事实的责任，即“在举出证据的基础上运用证据‘说服’裁判者，使其产生确信，对于待证事实，达到无合理怀疑的程度”，否则应承担其主张不能成立的不利法律后果。证明责任可谓是整个刑事证明的中心环节，举证责任的分配则是这一环节的核心问题，也是刑事实体规范落到实处的关键所在，还是平衡犯罪控制和人权保障两种价值观的重要工具。

　　六、临时措施有所欠缺

　　TRIPS协议在第三部分第50条规定了“临时性措施”：“1.司法部门应有权采取及时和有效的临时性措施，以便(a)防止发生对任何知识产权的侵权行为，特别是防止侵权商品进入它们管辖之下的商业渠道，包括刚刚获得海关批准的进口商品;(b)保存有关被指控侵权行为的证据。2.在适当的情况下，司法部门应有权依单方要求采取临时性措施，特别是当任何迟延有可能对权利所有者造成无法弥补的损害，或者存在证据被销毁的明显危险性时。3.司法部门应有权要求请求人提交现存的任何能够以合理方式获得的证据，以便使司法部门自己能够以足够的可信度确认该请求人是权利所有者，以及其权利受到了侵犯或者这样的侵权行为将马上发生。司法部门应有权责令请求人提供足以保护被告和防止滥用的保证或相当的担保。4.当临时性措施是应单方请求而采取时，应及时地通知受到影响的当事人，最迟也应在执行上述措施后予以通知。如果被告在发出通知后的合理期间请求裁决是否应该改变、取消或确认这样的措施，应该进行复核，包括给予被听证的权利。5.可以要求请求人提供其他必要信息，以便让将要执行临时措施的司法部门验明有关的商品。6.在不违反上述第4款的情况下，如果没有在合理的时间期限内提出将会导致对案件的是非曲直作出判决的诉讼，那么应根据被告的请求取消根据上述第1款和第2款而采取的临时性措施或者停止其效力。在国内法律允许的情况下，上述期限由责令采取临时性措施的司法部门确定;在并

　　非如此确定的情况下，上述期限不得超过20个工作日或31个日历日(以两者中的较长者为准)。7.如果临时性措施已被取消，或者由于请求人的任何行为或懈怠而失败，或者随后发现不存在对知识产权的侵权或侵权征兆，司法部门应有权应被告的请求责令请求人向被告提供对于由采取这些措施而造成的任何损失的适当赔偿。8.在进行行政程序之后就能够责令采取某种临时性措施的情况下，这样的行政程序应遵从实质上与本节所规定的原则相当的原则。”

　　七、公安机关侦查过程遭遇各种掣肘

　　从司法实践来看，侵犯商业秘密案件中的自诉案件因受取证手段的制约而极少有成功的范例，对于商业秘密进行有效的刑事保护，最主要的还是要依靠公权的力量。因此，公安机关在商业秘密的刑事保护体系中扮演着非常关键的角色，是商业秘密进入刑事保护领域的第一道门槛。公安机关虽然受理了不少侵犯商业秘密案件，但破案率极低。这说明公安机关在打击侵犯商业秘密犯罪过程中，面临着打击难的司法困境。