竞业限制的主要内容是在特定时间内不得与原企业开展竞争性的行为。无论它采取哪种形式，无论是在职竞业限制还是离职竞业限制，其都是在禁止行为人从事某一职业或者经营某一行业的权利，即某项就业的权利。司法实践中，由于企业和劳动者在签订协议时地位的不平等，加之企业、劳动者自身对竞业限制应确定在何种范围为合理缺乏了解，使得相当一部分竞业限制约定过于宽泛，侧重于考虑企业利益，而在一定程度上忽视了劳动者的应有权益。比如，竞业限制协议中经常出现的“两个凡是”的约定，“凡属于我公司生产、经营范围的，凡是我公司的职工，在离职之后均不得插手”。因此，在对竞业限制条款的司法审查中，既要以合同法的一般原则审查条款效力，也要充分考虑到竞业限制在保护企业合法利益的同时，也牺牲了劳动者部分的自主择业权这一特殊因素，对条款是否符合公共利益、是否合法适当、是否给予劳动者合理补偿等要素予以充分审查。

　　(一)竞业限制协议应以“存在商业秘密”为前提条件

　　关于这一问题，主要存在两种观点，一种观点认为，竞业限制协议的有效性无需以企业存在商业秘密为前提。其主要依据是《劳动合同法》第23条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”，根据这一规定，如果存在商业秘密以外的其他需要保密的知识产权，即存在其他可保利益时，用人单位与劳动者也可以签订竞业限制协议。另一种观点认为，竞业限制协议须以企业存在商业秘密为生效的前提要件，对于不存在需要保护的商业秘密的竞业限制协议不应认定其具有法律效力。目前多数地方法院持该种观点，如北京地区法院认为“竞业禁止成立的前提必须是具有可保利益，即必须有商业秘密存在，没有商业秘密就不存在竞业禁止问题”，浙江高院认为“竞业禁止必须出于合理目的，不能违反国家法律、法规，损害公共利益。竞业禁止的目的是为了保护权利人的商业秘密，而非通过竞业禁止来限制竞争”，山东高院认为“竞业限制需针对必要的人，而且是出于保护权利人商业秘密的需要”。

　　最高人民法院对此的司法政策是：“妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工的合法权益。对于既不存在商业秘密，又不存在法定和约定竞业限制竞争领域，要妥善处理公平竞争、自由竞争与择业自由的关系，维护竞争自由和择业自由，不能轻率、简单地以利用或者损害特定竞争优势为由，以反不正当竞争法的原则规定认定不构成不正当竞争。”

　　笔者的观点是，从当前法律规定的现状及司法实际出发，“企业存在商业秘密”应作为判断竞业限制协议效力的一项基本原则。对于企业以保护商业秘密以外的其他可保利益为目的，签订的竞业限制协议效力的审查问题应以个案探索、谨慎认定为原则，不宜作轻易突破。理由是：1.在当前企业滥用竞业限制条款较为突出的情形下，对其权利边界适当从严把握更有利于维护人才流动市场的健康发展。目前部分企业在与职工订立竞业限制协议时，利用其优势地位设立不平等条款，过度扩张企业权利，损害了职工应有的合法权益。因此，采取相对严格的审查标准，对不存在商业秘密的竞业限制条款不予认定，在当前更具有现实意义，有利于合理平衡企业和职工之间的权利义务关系，规范用工市场。2.在法律规定相对原则且缺乏成熟经验积累的情形下，不能轻易将企业除商业秘密以外的其他权益纳入竞业限制保护范围。从《劳动合同法》第23条的规定可以得出的明确结论是，企业可以就保守商业秘密问题与职工签订竞业限制协议，换句话说，在当前阶段，竞业限制的主要目的在于保护企业的商业秘密。至于对其中“知识产权相关的保密事项”是否可以理解为将竞业限制的保护范围扩张至除商业秘密以外的其他知识产权权益?笔者认为，由于该规定本身相对原则，并未对“知识产权相关的保密事项”的具体范围给出明确界定，缺乏可操作性，同时司法实践中也未发现有类似案例，因此目前将该条款理解为原则性的规定更为适当，虽然在理论上并不能将其他知识产权权益彻底排除在竞业限制条款保护之外，但仍需通过个案审理不断积累审判经验，而不宜作为一项原则予以普遍适用。

　　(二)竞业限制协议中必须明确约定给予劳动者的合理补偿根据权利和义务对等的基本民事法律原则，企业通过竞业限制协议对职工的劳动权、择业选择权进行了限制，必然应当对因该种限制而给职工带来的损失进行补偿，如果不支付补偿金或补偿金支付标准明显过低，竞业限制协议应当认定为无效。在这一点上，国内外立法即判例的态度是基本一致的。我国《劳动合同法》第23条规定，用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。德国《商法》第74条规定：“雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前一年年收入二分之一做为补偿费，否则该竞业禁止条款不生效力”，另外，美国、英国在立法和判例中也多持这一观点。有的美国法院认为，在雇佣一开始所签订之劳动契约中列有竞业禁止条款者，固不生对价问题。但如于“其后”才突然要劳工签署竞业禁止契约(通常是在劳工离职前)，而又未伴随着调薪、增加奖金红利等“对价”时，则此时单独签订之竞业禁止契约，很可能被判认为欠缺对价而无效。英国判例也认为，竞业禁止协议是否有效，根据其是否加薪判断。

　　对于补偿费的支付标准，目前并无明确的法律规定。部分省、市的地方性法规中对此作了一定的规定，如《江苏省劳动合同条例》第17条第1款规定，“用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力”。笔者认为，当事人就竞业限制补偿金的约定原则上属于当事人契约自由的范畴。司法实践中对此进行审查的重点应在于确定一个最低标准，防止用人单位利用优势地位过低设定补偿金。司法实践中，部分院以当地地方性行政法规为参照，确定竞业限制补偿金的最低支付标准。如江苏法院在考虑当地企业支付竞业限制补偿金的最低标注准时，一般会参照《江苏省劳动合同条例》的相应规定，即不得低于该员工离开企业前最后一年从该企业获得的报酬总额的三分之一。同时用人单位应当按约定，及时足额发放补偿费，否则应认定因用人单位不履行协议，致使相应竞业限制条款对劳动者不发生法律约束力。具体应注意以下两点：

　　1.企业应及时主动向职工支付竞业限制补偿金。司法实践中经常出现的情况是：企业在职工离职后并未按照约定期限支付补偿金，或者双方并无支付期限的约定，企业即以此为借口，拖延支付补偿金。常见的理由是：“职工已经违反竞业限制义务了，因此，企业同样有权拒付补偿金。”对此，笔者认为，从弥补劳动者就业损失角度出发，竞业限制关系中，除双方有明确约定外，企业支付补偿金义务一般应理解为先履行义务，即只有在企业先履行支付竞业限制补偿金这一义务后，离职职工才负有履行竞业限制的义务。这是对劳动者生存权利的一种保障，也更能实现企业与劳动者之间的利益平衡，做到公平合理。

　　2.企业不得以奖金、分红等形式替代支付补偿金。司法实践中，部分企业在与职工签订竞业限制协议时，以奖金、分红、配股等形式替代支付补偿金，或者在协议中约定“工资中包含竞业限制补偿金”等模糊条款。对此，笔者认为，竞业限制补偿金必须明确、清晰地加以约定并且予以支付，能够使劳动者对补偿金具体数额产生确定的预期。否则应视为约定不明在双方当事人对此达不成一致意见时，一般应当认定用人单位未尽到支付合理竞业限制补偿金的义务。

　　(三)竞业限制约定的对象、范围和期限必须合理

　　竞业限制必须有合理的对象限制、范围限制和期限限制。是否合理应当以是否损害职工正当的劳动权、生存权和公共利益，以及是否符合企业生产经营实际需要为标准。

　　1.竞业限制的对象。一般而言，竞业限制的对象不应当是企业的全部职工，而应当限于企业的高级经营、管理、技术以及关键岗位人员，这部分对象的共同点在于能够接触到企业的商业秘密。例如，公司的决策人员、文秘人员、财务人员、高级研究与开发人员、技术人员和处于关键岗位的技术工人、档案保管、市场计划与营销人员、公关人员以及其他有关人员。那些根本没有接触商业秘密的人员不能成为竞业限制的义务主体。

　　2.竞业限制的范围。竞业限制的范围包括领域和地域限制两个方面的内容。关于领域限制，是指离职职工不得从事与原企业竞争行为的领域。在司法审查中，一般需注意以下两点：一是限制职工在与原企业无竞争关系行业就业的约定应属无效;二是领域限制模糊的条款约定应属无效。如“禁止雇员在X年内，从事任何与本企业现在和将来的经营活动相冲突的行为”，这样-来，禁止的领域成为变量，使雇员处于极大不安之中，对雇员非常不公平。

　　关于地域限制，是指竞业限制协议约定离职职工在何地域范围，不得从事与原企业竞争的行为。奥地利《受雇人法》第36条对竞业禁止协议空间限制规定有：“就有关竞业禁止之形态、区域及期间不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。”司法实践中，相当一部分当事人对于竞业限制的地域限制约定过于广泛或者并未做出明确约定，因此需要在司法审查中对地域限制进行合理限定。原告所主张的地域限制是否合理，需要结合原告经营范围、规模、产业特点以及需要保护商业秘密的市场领先程度进行综合判断。如果原告经营范围较大，或者从事的产业市场传播速度较快，或者其技术秘密处于行业内领先水平，则应当将竞业限制的地域范围适当扩张。反之，则应当适当缩小。

　　3.竞业限制的期限。竞业限制的期限约定是竞业限制协议中的必备条款，期限的约定应当合理，与企业需要保护的商业秘密的性质和存续时间相适应，并不得造成离职员工的生活困难。对此，《劳动合同法》第24条已经明确规定，竞业限制期限不得超过二年。