商业秘密诉讼中，侵权之诉与违约之诉产生责任竞合的概率相当高。主要原因在于大多数被告与原告之间存在劳动雇佣关系或技术合作关系，双方之间一般会签订保密合同或者包含有保密条款的竞业限制协议。被告实施侵权行为时，一般也同时违反了双方之间的保密合同。因此，原告既可以选择侵权之诉，也可以选择违约之诉。以下对商业秘密诉讼中侵权之诉与违约之诉作一比较。

　　(一)商业秘密是否成立是司法审查中的共同要件

　　无论在侵权之诉，还是在违约之诉中，商业秘密是否成立都是原告诉讼主张能否成立的基础，也是司法审查的核心部分之一。在侵权之诉中，若是原告主张的商业秘密不成立，其侵权主张自然也不成立。在违约之诉中，若是原告主张的商业秘密不成立，则其与被告之间的相关保密约定对被告不发生法律效力，对被告不具备约束力，自然也不能向被告追究违约责任。

　　(二)侵权判断和违约判断标准的统一性

　　如果将商业秘密纠纷中的侵权之诉和违约之诉完全割裂起来，我们会发现，两者在证明责任和证明难度上存在较大差异。原告选择违约之诉的，须对被告存在违约行为承担证明责任，即原告须举证证明被告存在擅自披露、使用或允许他人使用原告商业秘密的违约情形。原告选择侵权之诉的，也须举证证明被告存在侵权行为，但由于商业秘密侵权之诉一般采用“实质性相同加接触原则”，因此，原告只须证明被告与原告商业秘密存在某种接触，并且在经营活动中使用了接近或者非常接近原告商业秘密的技术或其他信息即已完成举证义务，如果被告不能举证证明其使用的技术或其他信息系通过合法途径取得，则应推定侵权成立。两者相比，选择违约之诉的证明难度显然较大，原告需要提供充分证据证明被告是如何擅自披露、使用或允许他人使用原告商业秘密的整个过程，由于被告的上述行为本身具有秘密、隐蔽的特点，不可能大张旗鼓地进行，所以对原告而言，实现这一证明要求存在很大困难。与此相应，选择侵权之诉的当事人则无需举证证明被告侵权的具体过程，证明难度明显较低。

　　造成这一现象的原因是，侵权之诉中已经针对侵犯商业秘密案件举证较难的特点，通过采取“实质性相同加接触原则”的方式对举证责任进行了调整，而违约之诉中对举证责任尚未作出明确调整。如果拘泥于字面的法律规定，很可能造成法律后果的不公平和解释悖论，即法院认定被告侵犯了原告的商业秘密，但同时由于原告在违约之诉中无法证明被告的违约行为，被告的违约行为反而不成立。这一后果显然是令人无法接受的。因此笔者认为，应当充分考虑到商业秘密侵权行为和违约行为之间的紧密联系，在一定程度上侵犯商业秘密是建立在违约的基础上这一实际情况，在案件审理中保持违约与侵权的判别标准的统一，如果侵权成立，则应当据此认定被告违反了保密约定，同样构成违约。

　　(三)法律后果的比较

　　我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失数额的计算方法”，《合同法》第93条、94条同时对解除合同的情形作出了规定。具体到商业秘密违约之诉，被告承担责任的形式一般包括继续履行保密义务、支付违约金或赔偿损失。在商业秘密侵权之诉中，如前文所述，被告所承担的责任一般包括停止侵权和赔偿损失。

　　两者相比，法律后果的主要不同之处在于赔偿数额的计算方法。违约之诉中，原告主要损害赔偿主要有违约金和赔偿损失两种方式，违约金属于约定赔偿，如果没有约定违约金，原告可以就其实际所受损失向被告主张权利，但需就具体损失发生额承担举证责任。在侵权之诉中，我国法律虽然总体上采取的是填平原则，即以赔偿受害人损失为限度，但在计算方法上则相对多样，原告可以依次在实际损害、侵权获利、法定赔偿中选择一项主张权利。当然，如果原告选择侵权之诉，但原、被告之间约定有违约金的，在确定赔偿损失数额时，约定的违约金数额应当作为一个重要的参考标准。

　　(四)管辖法院的比较

　　根据我国民事诉讼法的相关规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地法院或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖;而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。