保密措施在我国司法中的地位大致可以从以下三方面来认识:
第一,商业秘密构成的前提和必要条件。
我国司法实践中无一例外将保密措施作为商业秘密构成的一个必要要件,一些法院将其视为信息受保护的“前提”。在实华开公司诉尼斯·彼得·罗森一案中,法院即认为:“原告对其商业信息是否采取了保密措施是确定原告是否享有商业秘密的一个重要前提。”
第二,商业秘密构成要件判断的优先序位。
商业秘密具有多个不同的构成要件,不同的要件在判断上是否存在一个先后顺序?我国立法中没有规定,但是,应该看到,不同的序位的选择实际上与法官的识别能力和认识成本是相关联的。考虑到保密措施有无采取相对于信息是否具有秘密性要容易判断,一些法院将对保密措施的判断先于秘密性等构成要件,有着较大的合理性。在北辰公司诉中发公司一案中,法院首先认定,北辰公司未能提供足够的证据证明对其技术成果采取了相应的保密措施,并据此认为:
“由于被上诉人对该技术未采取保密措施,因此,本院不再对该技术是否具备技术秘密的其他构成要件进行审理和评述,被上诉人的诉讼请求,本院不予支持。”
第三,保密措施对认定商业秘密的影响。
商业秘密的构成以持有人采取保密措施为必要条件,这是否意味着,大凡采取了保密措施的信息都足以认定为商业秘密?显然,答案不能如此轻率地得出。商业秘密包括了主、客观两方面的要件,采取了保密措施只是意味着具有将信息作为利益对待的主观努力,这是受法律保护的条件之一,却非全部。因此,保“密”措施条款中所列举的信息的范围并非一概构成商业秘密。尤其是在现代雇用关系中,一些雇主出于自身利益的需要,无限扩张其受保护的信息,将不具有保护价值的信息纳入保密条款之中。对此,尽管保密协议和保密措施的约定对商业秘密的判断构成重大影响,但是却不能仅仅基于双方的约定本身就推断出商业秘密成立。在实践中,一些法院仅仅根据保密合同就推断出商业秘密的存在,这些做法确实值得斟酌。例如,在实华开公司诉尼斯·彼得·罗森一案中,法院认为:“原告的母公司与被告签订的《劳动合同》中对被告的职责及商业秘密的范畴进行了明确的限定,被告接受原告母公司的指派担任原告的高级管理职员,据此可知,原告是通过其母公司与雇员签订合同的方式保护属于本公司的商业秘密。”同样,在腾龙信息公司诉平原科贸公司一案中,法院基于“腾龙公司提交的《技术管理制度》、《员工守则》、腾龙公司与高振鹏签订软件开发合同有关保密条款和该产品已经使腾龙公司取得了经济效益”,就得出结论认为:“腾龙公司的变频器控制软件符合我国反不正当竞争法规定的商业秘密构成要件”,至少是不全面的。