在侵害商业秘密案件中，大部分是以侵权为由提起的。我们应按当事人起诉的案由，按法律的规定确定商业秘密诉讼中证明责任的分配。《反不正当竞争法》第10条规定中并没有证明责任分配的规定，其他法律和司法解释中也不存在商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定。我们应当按照一般侵权纠纷案件中分配证明责任的规则分配证明责任。也就是说，由原告负责证明被告应承担侵权责任的要件，被告否定其侵权责任时，由被告负证明责任。具体来说，下面笔者试图根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》、《反不正当竞争法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，就侵犯商业秘密之诉的举证责任问题展开讨论。

　　(1)权利人承担的举证责任。

　　权利人应负责证明以下事实：权利人具有商业秘密;被控侵权人实施了反不正当竞争法规定的侵害其商业秘密的行为;被控侵权人具有过错;被控侵权人的行为给权利人造成了损害;被控侵权人侵害商业秘密的行为与权利人的损害具有因果关系。其中最主要的方面是证明被控侵权人实施了侵害商业秘密的行为。在商业秘密侵权诉讼中，当然也存在法官酌定分配证明责任的情况，也就是不按上述证明责任分配规则而由法院确定由被控侵权人负证明责任的情况。但只有在个别案件中存在事实不清，而按法律规定由权利人或被控侵权人承担证明责任均不违反法律的规定和原则时，法院才能根据公平原则、诚实信用原则，考虑当事人的证明能力，确定由被控侵权人承担证明责任。

　　由于商业秘密侵权纠纷中被告所使用的手段具有秘密性，一般很难为外人所知，权利人举证具有一定的困难，有入主张在此类纠纷中由被控侵权人就商业秘密的内容、范围及取得承担证明责任。如有的法院认为：“在侵犯商业秘密案件中，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，如果机械地要求权利人举证，不利于体现反不正当竞争法的立法宗旨，不利于对商业秘密的保护，因此，由离证据较权利人更近的侵权人承担举证责任适用举证责任倒置，与反不正当竞争法的宗旨是相符的。”对证明责任的分配进行理论上的探讨是必要的，现在实行证明责任倒置的几类案件，正是在理论探讨的基础上由司法解释确定的。但在法律没有明确规定的情况下，这只能停留在理论探讨的范围，不能在审判实践中作为普遍适用的规则，这是成文法国家的特点和法制统一的要求所决定的。在商业秘密侵权纠纷中能否适用证明责任倒置，即由被控侵权人承担证明责任，还是存在争议的。笔者认为，在此类纠纷中仍应适用一般侵权纠纷的证明责任分配规则。从其他国家的规定看，大部分国家都规定在新产品方法专利侵权诉讼中，被控侵权人就其使用方法有别于专利方法进行举证，但没有国家规定在商业秘密侵权中被控侵权人就没有使用他人的商业秘密进行举证，这是由于法律对于专利和商业秘密给予了不同的保护力度所决定的。专利权人将专利技术公开，对社会是一种贡献，法律应给予强有力的保护，可以牺牲被控侵权人的利益，强迫其向对方及法院披露生产方法以证明其清白。而对商业秘密所有人来说，法律不应给予像方法专利权人那样的保护，商业秘密的被控侵权人使用的可能是自己的商业秘密，法律没有必要为了保护权利人的商业秘密强迫被控侵权人公开自己的商业秘密。因此，在商业秘密侵权纠纷中，一味强调权利人的证明能力有限而把证明责任让被控侵权人承担是没有必要的，也是不公平的。

　　(2)被控侵权人承担举证责任。

　　根据商业秘密的属性，他人只要没有采用不正当手段或者违反合同约定获取商业秘密，都不构成违反反不正当竞争法的行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条肯定了自行开发研制和反向工程不构成侵犯商业秘密。同时，还对反向工程进行了界定。当然，当事人通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。被控侵权人承担举证责任的前提是，权利人必须证明被控侵权人曾经管理、使用、开发其商业秘密;同时应证明被控侵权人的侵权产品与其产品相同或类似。在这种情况下，被控侵权人应承担举证责任：

　　第一，证明被控侵权的商业秘密与权利人的商业秘密不同;

　　第二，证明被控侵权人的商业秘密来源合法。商业秘密获得的合法途径包括赠与、转让、合营、继承、兼并、反向工程以及其他科技研制开发;

　　第三，证明被控侵权人是在不明知或不应知的情况下获取、使用他人使用不正当手段获取的商业秘密。

　　商业秘密侵权诉讼中，承担证明责任者主要是权利人，权利人必须证明被控侵权人从事了反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为，但对于权利人来说，完成这一举证责任是困难的，因为即使被控侵权人真的从事了侵权行为，其行为也都是在秘密状态下进行的，权利人很难掌握证据。但这时的证明责任又不能由被控侵权人来承担，那就应当在诉讼过程中合理地确定证明标准。

　　侵犯商业秘密的行为主要有“取得”、“披露”、“使用”等，其中，披露行为具有一定的公开性，权利人取得证据的可能性大一些，取得和使用行为一般都是秘密的，权利人取得证据比较困难，权利人很难举出确凿的证据说明什么时间、什么地点，被控侵权人通过什么方式取得了其商业秘密，又如何在生产经营中使用。权利人能够举出的证据一般只是被控侵权人通过某种途径“很可能”取得了商业秘密，如引诱权利人掌握商业秘密的雇员跳槽，曾派人到权利人处刺探商业秘密等，而被控侵权人“很可能”使用了其商业秘密，如生产的产品与使用权利人的技术秘密生产的产品相似，或经营渠道、价格极似使用了权利人的经营信息秘密等。在这种情况下，法官应考虑案件的有关情况，如双方竞争情况、商业秘密的保密程度和复杂程度、被控侵权人是否诚实信用等情况，运用经验法则，也就是考虑在一般情况下，权利人证明的渠道被控侵权人是否可以取得商业秘密，被控侵权人是不是不使用权利人的商业秘密就不会从事当时生产和经营活动等。通过综合考虑，如果法官能够确信被控侵权人从事了侵犯商业行为的可能性较大，便可以初步认定被控侵权人从事了侵权行为。同时，被控侵权人可能会举出证据来证明自己没有从事侵权行为，如自己是从其他渠道取得商业秘密，自己使用的不是权利人的商业秘密等。这时法官要对权利人和被控侵权人提出的证据进行比较，综合考虑其证明力的强弱，按“高度盖然性”证明标准对事实进行认定。被控侵权人的上述证明行为，是在否定侵权指控并提出新的出张时履行的证明责任，这一证明责任的前提是权利人已完成了证明责任，并且可以初步认定侵权行为成立，或者被控侵权人认为侵权行为有被认定的危险时，被控侵权人否认权利人主张时的证明责任。法官“加重”被控侵权人的证明责任，首先让被控侵权人证明自己没有侵权，或让双方同时举证证明都是不可取的。

　　通过以上分析可以得知，在商业秘密侵权纠纷中，法律、司法解释没有规定特殊的证明责任分配规则，也没有制定特殊规则的必要。我们应按一般侵权诉讼分配证明责任，即主要由权利人承担证明责任。在个别案件中，当某一事实由双方证明均可时，法官可酌定由哪一方承担证明责任。由于权利人的证明能力弱，而在某些情况下侵犯商业秘密的可能性较大，可综合案件情况适当降低权利人的证明标准。在被控侵权人提出了否认侵权的证明时，通过比较双方的证据综合进行认定。