随着中国入世, 各地公安机关知识产权法律意识有了极大提高, 近两年尤为关注对商业秘密的刑法保护。2001 年以来,江苏省公安机关受理侵犯商业秘密犯罪案件在知识产权刑事案件中的比重从10%上升至30%左右,立案数也有较大幅度的上升。同时,各地协办侵犯商业秘密犯罪案件在知识产权刑事案件中的比率也由24%上升至46%,侦办侵犯商业秘密犯罪案件业已成为知识产权刑事案件的重点。从侦查实践看,对商业秘密的刑法保护仍存在欠缺,表现在未立案件比例较高,占受理案件总数的50%左右;而绝大部分已立案件未能进入起诉审判环节。
问题之一:侵犯商业秘密犯罪的既遂与未遂
某化纤有限公司原设备科长钟某、某纺织机械厂厂长朱某、某化纤厂副厂长顾某等三人经密谋后,钟某擅自离开公司,并违反与公司签定的保密协议规定, 利用在公司任职期间掌握的公司制造“增粘装置”的技术(属商业秘密,开发成本100余万元),在收取化纤厂交付的定金52 万元后, 伙同朱某租借厂房和设备,为该厂生产制造一套增粘装置, 价值178 万元。案发时该装置已完成90%。侦查机关倾向性意见认为, 由于该装置没有完工和调试,尚未给权利人造成重大损失,钟某等人的行为不构成犯罪。
办侵犯商业秘密犯罪案件实务中,绝大部分侦查人员认为侵犯商业秘密犯罪是结果犯, 不存在犯罪未遂,如果尚未造成重大损失的后果, 就不构成犯罪,不应当追究行为人的刑事责任,正因为没有实际结果的发生,也就不应当立案侦查。这一观点的依据出于有学者论著认为,“根据刑法第219 条的规定,侵犯商业秘密罪是结果犯,即行为人实施的侵犯商业秘密的行为,只有给商业秘密的权利人造成了重大损失的结果,才构成犯罪。因此,侵犯商业秘密的行为是否给商业秘密的权利人造成重大损失就成为区分侵犯商业秘密罪与非罪的一个标准。
侵犯商业秘密犯罪存在未遂形态,就上述案例而言,由于钟某掌握全套制造技术,该装置一旦完工并调试完成、交付使用,必然给权利人造成重大损失, 行为人因受举报而被公安机关查处,致使其行为未能完成,但其行为已完全符合未遂犯罪的构成要件。
1、侦查人员中普遍存在的只有结果犯没有未遂犯的认识是错误的。根据我国刑法理论,结果犯是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的危害结果才能构成既遂的犯罪。由此可见,结果犯的构成,必须同时具备一定的行为、结果及其两者之间的因果关系。刑法中规定的犯罪绝大部分是结果犯, 例如杀人罪、伤害罪、盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪、贪污罪等,都是结果犯。结果犯是犯罪既遂最典型的形式,也是最基本的形式。
2、《刑法》第3章所规定的其他在犯罪构成要件表述上具有共同特点的结果犯同样存在犯罪未遂形态。《刑法》第3 章中生产、销售劣药罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪, 生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪与生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪都有一个共同的特点,即都有诸如“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”或者“使生产遭受较大损失”的规定,都属于刑法理论上的结果犯,如果行为人生产销售的伪劣产品尚未被使用即被查获,均可能构成未遂犯罪。再如,国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪, 从法条的规定来看,本罪属于结果犯,由于结果犯是以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的,因此,行为人的行为必须造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的结果,才构成本罪的既遂.
3、从世界主要国家立法来看,对侵犯商业秘密未遂行为追究刑事责任也不乏先例。德国《反不正当竞争法》第17 条规定了侵犯商业秘密行为的三种基本形态,即非法泄露商业秘密、非法获取商业秘密以及非法利用商业秘密。该条第3 款规定“行为未遂也构成犯罪”。[ 4] 这一规定体现了德国刑法对商业秘密的强保护。
4、就侵犯商业秘密罪与盗窃罪的关系而言,也应当肯定侵犯商业秘密犯罪存在未遂形态。盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。其犯罪对象是公私财物,既可以是有形财产,也可以是无形财产。由于商业秘密从本质上说是一种无形财产,具有财产的属性,因而在1997年修订刑法之前,在法律没有明确设立侵犯商业秘密罪这一罪名时,根据1992 年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》、1994年6 月17日最高人民检察院、国家科委联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》、1994 年9月29 日最高人民法院《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》,对于盗窃商业秘密的行为一般是按照盗窃罪来处理的。
我国刑法对犯罪既遂与未遂的区别采取的是犯罪构成要件说, 即犯罪未遂与既遂在客观方面相区别,只是在于它没有完成犯罪行为或没有造成法律所要求的特定犯罪结果(而不是绝对没有造成任何具体危害后果),这只是犯罪客观要件中非基本因素的不齐备, 而不是整个客观要件或基本客观要件不具备。[ 3] (p.20)侵犯商业秘密罪存在未遂犯罪与前述学者的观点并不矛盾。
问题之二:第三人间接侵犯商业秘密行为有无过失犯罪
犯罪嫌疑人单某供职于某高分子化工有限公司,并任副总经理、总工程师,掌握着该公司的产品技术、生产配方、生产工艺、产品销售和客户情况。1998年底,单某违反公司的保密制度及《保密合同》,多次与某实业有限公司总经理周某联系并达成协议, 约定由单某向某实业有限公司提供成熟的先进的UV 涂料配方、技术、生产工艺并指导生产;实业公司分三年向单某支付人民币15万元,技术作价11.11万元入股(占总股份的10%)。随后,单某与实业公司的董事长胡某当着公司董事会成员的面代表甲、乙双方签订了该协议。单某当场向胡某、周某等人提供了UV 系列涂料配方十余种, 并陆续收取实业公司支付的6.5 万元。1999年,实业公司利用单某提供的涂料配方,在单某的具体指导下大量投入生产并上市销售, 致使原化工有限公司遭受重大经济损失。
调查发现,胡某虽知道单某身份,但单某声明提供的涂料配方系其独立研制开发,胡某对单某提供的配方系化工有限公司商业秘密确不知情。侦查机关认为,胡某在明知单某身份,应当知道单某提供给本公司的是某化工有限公司的商业秘密的情况下,为牟取非法利益,获取、使用该商业秘密,给权利人造成重大损失,其行为已构成侵犯商业秘密罪。
我国刑法第219条第2款规定,“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密罪论。”有学者认为,本罪中的“应知”是行为人应该知道自己的行为可能会侵犯他人商业秘密,负有预见的义务,而实际上行为人并没有认识到,这种没有预见的原因是因为行为人的疏忽大意,所以本罪存在疏忽大意的过失犯罪形式。也有学者认为“本罪在犯罪主观方面只能是故意,即行为人在主观上具有非法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的故意, 过失不构成本罪。”而有的学者指出,“应知”而不知,是一种疏忽大意的过失, 而不可能是故意,从刑法条文的字义上作这样的解释,确实有一定道理。只不过, 从立法精神或立法的科学性而言,似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理.
问题之一:侵犯商业秘密犯罪的既遂与未遂
某化纤有限公司原设备科长钟某、某纺织机械厂厂长朱某、某化纤厂副厂长顾某等三人经密谋后,钟某擅自离开公司,并违反与公司签定的保密协议规定, 利用在公司任职期间掌握的公司制造“增粘装置”的技术(属商业秘密,开发成本100余万元),在收取化纤厂交付的定金52 万元后, 伙同朱某租借厂房和设备,为该厂生产制造一套增粘装置, 价值178 万元。案发时该装置已完成90%。侦查机关倾向性意见认为, 由于该装置没有完工和调试,尚未给权利人造成重大损失,钟某等人的行为不构成犯罪。
办侵犯商业秘密犯罪案件实务中,绝大部分侦查人员认为侵犯商业秘密犯罪是结果犯, 不存在犯罪未遂,如果尚未造成重大损失的后果, 就不构成犯罪,不应当追究行为人的刑事责任,正因为没有实际结果的发生,也就不应当立案侦查。这一观点的依据出于有学者论著认为,“根据刑法第219 条的规定,侵犯商业秘密罪是结果犯,即行为人实施的侵犯商业秘密的行为,只有给商业秘密的权利人造成了重大损失的结果,才构成犯罪。因此,侵犯商业秘密的行为是否给商业秘密的权利人造成重大损失就成为区分侵犯商业秘密罪与非罪的一个标准。
侵犯商业秘密犯罪存在未遂形态,就上述案例而言,由于钟某掌握全套制造技术,该装置一旦完工并调试完成、交付使用,必然给权利人造成重大损失, 行为人因受举报而被公安机关查处,致使其行为未能完成,但其行为已完全符合未遂犯罪的构成要件。
1、侦查人员中普遍存在的只有结果犯没有未遂犯的认识是错误的。根据我国刑法理论,结果犯是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的危害结果才能构成既遂的犯罪。由此可见,结果犯的构成,必须同时具备一定的行为、结果及其两者之间的因果关系。刑法中规定的犯罪绝大部分是结果犯, 例如杀人罪、伤害罪、盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪、贪污罪等,都是结果犯。结果犯是犯罪既遂最典型的形式,也是最基本的形式。
2、《刑法》第3章所规定的其他在犯罪构成要件表述上具有共同特点的结果犯同样存在犯罪未遂形态。《刑法》第3 章中生产、销售劣药罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪, 生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪与生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪都有一个共同的特点,即都有诸如“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”或者“使生产遭受较大损失”的规定,都属于刑法理论上的结果犯,如果行为人生产销售的伪劣产品尚未被使用即被查获,均可能构成未遂犯罪。再如,国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪, 从法条的规定来看,本罪属于结果犯,由于结果犯是以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的,因此,行为人的行为必须造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的结果,才构成本罪的既遂.
3、从世界主要国家立法来看,对侵犯商业秘密未遂行为追究刑事责任也不乏先例。德国《反不正当竞争法》第17 条规定了侵犯商业秘密行为的三种基本形态,即非法泄露商业秘密、非法获取商业秘密以及非法利用商业秘密。该条第3 款规定“行为未遂也构成犯罪”。[ 4] 这一规定体现了德国刑法对商业秘密的强保护。
4、就侵犯商业秘密罪与盗窃罪的关系而言,也应当肯定侵犯商业秘密犯罪存在未遂形态。盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。其犯罪对象是公私财物,既可以是有形财产,也可以是无形财产。由于商业秘密从本质上说是一种无形财产,具有财产的属性,因而在1997年修订刑法之前,在法律没有明确设立侵犯商业秘密罪这一罪名时,根据1992 年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》、1994年6 月17日最高人民检察院、国家科委联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》、1994 年9月29 日最高人民法院《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》,对于盗窃商业秘密的行为一般是按照盗窃罪来处理的。
我国刑法对犯罪既遂与未遂的区别采取的是犯罪构成要件说, 即犯罪未遂与既遂在客观方面相区别,只是在于它没有完成犯罪行为或没有造成法律所要求的特定犯罪结果(而不是绝对没有造成任何具体危害后果),这只是犯罪客观要件中非基本因素的不齐备, 而不是整个客观要件或基本客观要件不具备。[ 3] (p.20)侵犯商业秘密罪存在未遂犯罪与前述学者的观点并不矛盾。
问题之二:第三人间接侵犯商业秘密行为有无过失犯罪
犯罪嫌疑人单某供职于某高分子化工有限公司,并任副总经理、总工程师,掌握着该公司的产品技术、生产配方、生产工艺、产品销售和客户情况。1998年底,单某违反公司的保密制度及《保密合同》,多次与某实业有限公司总经理周某联系并达成协议, 约定由单某向某实业有限公司提供成熟的先进的UV 涂料配方、技术、生产工艺并指导生产;实业公司分三年向单某支付人民币15万元,技术作价11.11万元入股(占总股份的10%)。随后,单某与实业公司的董事长胡某当着公司董事会成员的面代表甲、乙双方签订了该协议。单某当场向胡某、周某等人提供了UV 系列涂料配方十余种, 并陆续收取实业公司支付的6.5 万元。1999年,实业公司利用单某提供的涂料配方,在单某的具体指导下大量投入生产并上市销售, 致使原化工有限公司遭受重大经济损失。
调查发现,胡某虽知道单某身份,但单某声明提供的涂料配方系其独立研制开发,胡某对单某提供的配方系化工有限公司商业秘密确不知情。侦查机关认为,胡某在明知单某身份,应当知道单某提供给本公司的是某化工有限公司的商业秘密的情况下,为牟取非法利益,获取、使用该商业秘密,给权利人造成重大损失,其行为已构成侵犯商业秘密罪。
我国刑法第219条第2款规定,“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密罪论。”有学者认为,本罪中的“应知”是行为人应该知道自己的行为可能会侵犯他人商业秘密,负有预见的义务,而实际上行为人并没有认识到,这种没有预见的原因是因为行为人的疏忽大意,所以本罪存在疏忽大意的过失犯罪形式。也有学者认为“本罪在犯罪主观方面只能是故意,即行为人在主观上具有非法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的故意, 过失不构成本罪。”而有的学者指出,“应知”而不知,是一种疏忽大意的过失, 而不可能是故意,从刑法条文的字义上作这样的解释,确实有一定道理。只不过, 从立法精神或立法的科学性而言,似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理.
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