【摘要】侵犯商业秘密罪是指违反商业保密法规，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。商业秘密包括了技术信息和经营信息；
一、“商业秘密”的界定
根据我国《刑法》第二百一十九条的解释，“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。其构成要件有三：一是商业秘密具体表现为法定的技术信息和经营信息，必须具有实用性，能够给权利人带来经济效益；二是这些信息的权利人必须采取了一定的保密措施，对自己所拥有的这些信息进行了加密管理；三是这些信息必须不为公众所知悉。缺少上述要件之一就不构成刑法上的商业秘密。
尽管如此，仅凭刑法的概要性规定，我们仍无法弄清所谓“技术信息和经营信息”的内涵。为此，有学者认为，商业秘密中的技术信息应限于工业技术秘密，包括技术诀窍、技术配方、工艺流程、加工方法以及具有生产活动所使用的其他技巧和知识；商业秘密中的经营信息因其外延宽泛，应将其限定为重大信息，即对整个生产过程起关键作用或对交易行为起决定作用的诸如企业发展目标、发展战略、重要决策、内部管理规范、市场布局及占有率、价格策略、客户名单等内容。
上述学者对商业秘密的界定是可取的，至少适应了我国现阶段经济和社会发展的需要。当然，随着我国经济的进一步发展及与国际联系的不断加强，商业秘密一—技术信息和经营信息会以更加丰富的形式和面貌出现在人们面前。http://www.ichatok.com/
二、侵犯商业秘密罪客观方面的认定
侵犯商业秘密罪的客观行为主要有以下几种具体的表现形式：
1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密，包括权利人的内部人员和外部人员的盗窃以及内外勾结的监守自盗等。窃取的对象可以是反映商业秘密的材料原件，也可以是对原材料的复制品。利诱，是指以金钱、物品、高薪、地位等方式收买知密人员，使其提供商业秘密。胁迫，是指以威胁、恐吓等精神强制的方式迫使知情人员提供商业秘密。其他不正当手段，是指上述手段之外的方式。如以所谓的洽谈业务、合作开发、参与技术鉴定会或评审会，甚至色情引诱等方式获取他人的商业秘密等。
2.披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密。披露，是指行为人发表、公布由自己以不正当手段获取的商业秘密。披露的方式多种多样，如采取口头或书面方式将非法获取的商业秘密的内容告诉他人，将载有商业秘密内容的原件或复制件卖给权利人之外的第三人；利用新闻媒介将非法获得的商业秘密公布于众，等等。使用，是指行为人自己使用由自己以不正当手段获取的商业秘密。允许他人使用，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，允许他人将自己非法获得的商业秘密运用于生产或经营之中，包括有偿使用与无偿使用。
3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是指合法知悉商业秘密内容的人，违反与权利人之间的约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、自己直接使用或者允许第三人使用其所知悉的商业秘密的情形。司法实践中表现为：违反限制使用或者许可他人使用的行为；履行劳动合同、公司章程过程中违反权利人要求以及公司章程，披露、使用或允许他人使用本单位、本公司的商业秘密的行为等。
4.明知或者应知是前述三种情形的违法行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密。这不是一种直接侵犯商业秘密的行为，而只是间接地侵犯了商业秘密权利人的合法利益，侵权过程中，行为人明知或者根据客观情况应当知道存在前述的直接侵犯商业秘密的行为，而置这种情况于不顾，从他人手中获取商业秘密，而后加以使用或者披露，从而间接侵犯了权利人的利益。
三、“重大损失”的界定
从刑法理论上讲，侵犯商业秘密罪是结果犯，只有侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失的，才构成犯罪；否则，不构成犯罪。可见，造成重大损失作为侵犯商业秘密罪的必备要件，涉及罪与非罪的界限。就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。2001年最高人民检察院和公安部颁发的《关于经济犯罪追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第65条就重大损失作了一个大致规定，即侵犯商业秘密，给权利人造成重大的损失包括三种情况：（1）给商业秘密权利人造成直接损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产；（3）造成其他严重后果的。为了提高对侵犯知识产权犯罪的打击力度，2004年12月“两高”颁发《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》)。该《解释》第7条规定，实施刑法第219条所列行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大损失”。至于侵犯商业秘密罪中的重大损失是指被侵犯的商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，在这些规定中并没有明确。从多数国家的立法看，显然应是指后者。笔者认为，这里的“重大损失”应指实际产生的物质损失。这是由本罪对象一—商业秘密的特殊性决定的。商业秘密属于无形财产，侵犯它不同于侵犯一般的有形财产。因此造成的损失不仅限于量的损失包括直接经济损失和间接经济损失，还应包括一种“无形减损”，即权利人因商业秘密被侵犯而在实际上遭受的竞争优势和竞争能力等的丧失。为此，有些学者认为，确定“重大损失”应考虑：（l）商业秘密的研制开发成本；（2）商业秘密的利用周期，一次性利用和能重复利用的应有区别；（3）商业秘密的作用、转让情况，是刚刚启用还是已多次使用，或是已近饱和；（4)商业秘密的成熟程度，是成熟完善的还是有待改进的；（5)市场前景和供求关系；（6）竞争优势地位的丧失和竞争能力的丧失；（7）商业信誉的下降；（8)市场份额的减少；（9）出现亏损，甚至破产。第（1）一（4）项属于“有形减损”，第（5）一（9）项属于“无形减损”。笔者认为，以这两种“减损”来确定“损失”是否重大，侵犯商业秘密的行为是否具有社会危害性及其程度，是适应司法实践需要的。有的学者认为，在认定损失时，除了应当考虑上述因素外，还应当考虑侵犯商业秘密行为给权利人的名誉、荣誉造成的损失。http://www.ichatok.com/
商业秘密作为一项知识产权，其对权利人的价值在于能够给权利人带来经济上的利益，而不是给权利人带来名誉或荣誉，这是商业秘密的特点所决定的。商业秘密本身具有价值性，其包括通过现在或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益。也即商业秘密价值性的本质体现在所有人因掌握商业秘密而保持竞争的优势。就此而言，侵犯商业秘密行为给权利人所造成损失自然表现为权利人因商业秘密所带来的竞争优势的失或者在市场竞争中的优势地位受到削弱或摇。这种竞争优势的丧失或者竞争优势地位的削弱等均集中体现为对权利人经济利益的损害，这种经济利益的损失当然表现为物质损失而非名誉、荣誉等非物质损失。因此，如果将侵犯商业秘密重大损失的范围扩大为非物质损失，就无法真正体现商业秘密的特点，也无法正确计算权利人的受损程度。
四、侵犯商业秘密罪罪与非罪的认定
1.如前所述，是否造成重大损失应是区分一般侵犯商业秘密行为与侵犯商业秘密罪的界限。如果未造成损失或虽造成损失但未达到“重大”程度的，如一般侵犯商业秘密的知识产权纠纷、违反技术合同保密条款的技术合同纠纷、商业秘密权利人本单位职工违反劳动合同或公司章程的特定民事纠纷等，应按不正当竞争行为或者民事侵权行为，由《反不正当竞争法》、《合同法》等经济、民事法律来处理，而不宜按犯罪论处。
2.科技人员业务兼职或者跳槽受聘就职行为的认定，应分别情况处理。首先，科技人员若兼职或跳槽后擅自披露、使用原单位的职务技术成果，或对在离、退休、辞职、退职和停薪留职离开原单位之日起一年内作出的与在原单位承担的任务有密切联系或者直接属于在原单位本职工作范围的技术成果擅自披露、使用、转让的，应按是否给原单位造成“重大损失”来判定其是否构成侵犯商业秘密罪。其次，科技人员兼职或跳槽后转让非职务技术成果的或对新开发的技术成果擅自利用的，一般认为其已不属于原单位的商业秘密，其披露、使用或转让是合法行为，不会构成犯罪。
五、盗窃技术成果行为的定性
对此，理论界有不同观点。认为构成盗窃罪的学者认为：第一，技术成果或商业秘密也是财产的一类，盗窃这种财产当然侵犯了原权利人的财产所有权；第二，技术成果或商业秘密的价值是可以衡量的，可通过对其在市场流通转让或实际应用得以显示。而持否定说的学者则认为，盗窃技术成果等商业秘密并不符合盗窃罪的犯罪特征。l首先，原权利人并未完全丧失对该财产的占有、使用、收益、处分的权利，而形成了一种实际上的共有关系；其次，对此行为应从深层次把握，即从宏观上扰乱了竞争秩序，若按侵犯财产罪处理，则不能准确地反映这种行为的实质；最后，技术成果价值的确定受供求关系及买卖双方人员素质等多种不确定因素影响，因而价值也不像一般有形财产那样比较容易确定。而一旦价值不易确定，以盗窃罪论处则会出现“计赃论刑”上的困难。笔者同意后一种观点，即盗窃技术成果或商业秘密的应以侵犯商业秘密罪论处。http://www.ichatok.com/
一、“商业秘密”的界定
根据我国《刑法》第二百一十九条的解释，“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。其构成要件有三：一是商业秘密具体表现为法定的技术信息和经营信息，必须具有实用性，能够给权利人带来经济效益；二是这些信息的权利人必须采取了一定的保密措施，对自己所拥有的这些信息进行了加密管理；三是这些信息必须不为公众所知悉。缺少上述要件之一就不构成刑法上的商业秘密。
尽管如此，仅凭刑法的概要性规定，我们仍无法弄清所谓“技术信息和经营信息”的内涵。为此，有学者认为，商业秘密中的技术信息应限于工业技术秘密，包括技术诀窍、技术配方、工艺流程、加工方法以及具有生产活动所使用的其他技巧和知识；商业秘密中的经营信息因其外延宽泛，应将其限定为重大信息，即对整个生产过程起关键作用或对交易行为起决定作用的诸如企业发展目标、发展战略、重要决策、内部管理规范、市场布局及占有率、价格策略、客户名单等内容。
上述学者对商业秘密的界定是可取的，至少适应了我国现阶段经济和社会发展的需要。当然，随着我国经济的进一步发展及与国际联系的不断加强，商业秘密一—技术信息和经营信息会以更加丰富的形式和面貌出现在人们面前。http://www.ichatok.com/
二、侵犯商业秘密罪客观方面的认定
侵犯商业秘密罪的客观行为主要有以下几种具体的表现形式：
1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密，包括权利人的内部人员和外部人员的盗窃以及内外勾结的监守自盗等。窃取的对象可以是反映商业秘密的材料原件，也可以是对原材料的复制品。利诱，是指以金钱、物品、高薪、地位等方式收买知密人员，使其提供商业秘密。胁迫，是指以威胁、恐吓等精神强制的方式迫使知情人员提供商业秘密。其他不正当手段，是指上述手段之外的方式。如以所谓的洽谈业务、合作开发、参与技术鉴定会或评审会，甚至色情引诱等方式获取他人的商业秘密等。
2.披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密。披露，是指行为人发表、公布由自己以不正当手段获取的商业秘密。披露的方式多种多样，如采取口头或书面方式将非法获取的商业秘密的内容告诉他人，将载有商业秘密内容的原件或复制件卖给权利人之外的第三人；利用新闻媒介将非法获得的商业秘密公布于众，等等。使用，是指行为人自己使用由自己以不正当手段获取的商业秘密。允许他人使用，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，允许他人将自己非法获得的商业秘密运用于生产或经营之中，包括有偿使用与无偿使用。
3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是指合法知悉商业秘密内容的人，违反与权利人之间的约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、自己直接使用或者允许第三人使用其所知悉的商业秘密的情形。司法实践中表现为：违反限制使用或者许可他人使用的行为；履行劳动合同、公司章程过程中违反权利人要求以及公司章程，披露、使用或允许他人使用本单位、本公司的商业秘密的行为等。
4.明知或者应知是前述三种情形的违法行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密。这不是一种直接侵犯商业秘密的行为，而只是间接地侵犯了商业秘密权利人的合法利益，侵权过程中，行为人明知或者根据客观情况应当知道存在前述的直接侵犯商业秘密的行为，而置这种情况于不顾，从他人手中获取商业秘密，而后加以使用或者披露，从而间接侵犯了权利人的利益。
三、“重大损失”的界定
从刑法理论上讲，侵犯商业秘密罪是结果犯，只有侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失的，才构成犯罪；否则，不构成犯罪。可见，造成重大损失作为侵犯商业秘密罪的必备要件，涉及罪与非罪的界限。就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。2001年最高人民检察院和公安部颁发的《关于经济犯罪追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第65条就重大损失作了一个大致规定，即侵犯商业秘密，给权利人造成重大的损失包括三种情况：（1）给商业秘密权利人造成直接损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产；（3）造成其他严重后果的。为了提高对侵犯知识产权犯罪的打击力度，2004年12月“两高”颁发《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》)。该《解释》第7条规定，实施刑法第219条所列行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大损失”。至于侵犯商业秘密罪中的重大损失是指被侵犯的商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，在这些规定中并没有明确。从多数国家的立法看，显然应是指后者。笔者认为，这里的“重大损失”应指实际产生的物质损失。这是由本罪对象一—商业秘密的特殊性决定的。商业秘密属于无形财产，侵犯它不同于侵犯一般的有形财产。因此造成的损失不仅限于量的损失包括直接经济损失和间接经济损失，还应包括一种“无形减损”，即权利人因商业秘密被侵犯而在实际上遭受的竞争优势和竞争能力等的丧失。为此，有些学者认为，确定“重大损失”应考虑：（l）商业秘密的研制开发成本；（2）商业秘密的利用周期，一次性利用和能重复利用的应有区别；（3）商业秘密的作用、转让情况，是刚刚启用还是已多次使用，或是已近饱和；（4)商业秘密的成熟程度，是成熟完善的还是有待改进的；（5)市场前景和供求关系；（6）竞争优势地位的丧失和竞争能力的丧失；（7）商业信誉的下降；（8)市场份额的减少；（9）出现亏损，甚至破产。第（1）一（4）项属于“有形减损”，第（5）一（9）项属于“无形减损”。笔者认为，以这两种“减损”来确定“损失”是否重大，侵犯商业秘密的行为是否具有社会危害性及其程度，是适应司法实践需要的。有的学者认为，在认定损失时，除了应当考虑上述因素外，还应当考虑侵犯商业秘密行为给权利人的名誉、荣誉造成的损失。http://www.ichatok.com/
商业秘密作为一项知识产权，其对权利人的价值在于能够给权利人带来经济上的利益，而不是给权利人带来名誉或荣誉，这是商业秘密的特点所决定的。商业秘密本身具有价值性，其包括通过现在或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益。也即商业秘密价值性的本质体现在所有人因掌握商业秘密而保持竞争的优势。就此而言，侵犯商业秘密行为给权利人所造成损失自然表现为权利人因商业秘密所带来的竞争优势的失或者在市场竞争中的优势地位受到削弱或摇。这种竞争优势的丧失或者竞争优势地位的削弱等均集中体现为对权利人经济利益的损害，这种经济利益的损失当然表现为物质损失而非名誉、荣誉等非物质损失。因此，如果将侵犯商业秘密重大损失的范围扩大为非物质损失，就无法真正体现商业秘密的特点，也无法正确计算权利人的受损程度。
四、侵犯商业秘密罪罪与非罪的认定
1.如前所述，是否造成重大损失应是区分一般侵犯商业秘密行为与侵犯商业秘密罪的界限。如果未造成损失或虽造成损失但未达到“重大”程度的，如一般侵犯商业秘密的知识产权纠纷、违反技术合同保密条款的技术合同纠纷、商业秘密权利人本单位职工违反劳动合同或公司章程的特定民事纠纷等，应按不正当竞争行为或者民事侵权行为，由《反不正当竞争法》、《合同法》等经济、民事法律来处理，而不宜按犯罪论处。
2.科技人员业务兼职或者跳槽受聘就职行为的认定，应分别情况处理。首先，科技人员若兼职或跳槽后擅自披露、使用原单位的职务技术成果，或对在离、退休、辞职、退职和停薪留职离开原单位之日起一年内作出的与在原单位承担的任务有密切联系或者直接属于在原单位本职工作范围的技术成果擅自披露、使用、转让的，应按是否给原单位造成“重大损失”来判定其是否构成侵犯商业秘密罪。其次，科技人员兼职或跳槽后转让非职务技术成果的或对新开发的技术成果擅自利用的，一般认为其已不属于原单位的商业秘密，其披露、使用或转让是合法行为，不会构成犯罪。
五、盗窃技术成果行为的定性
对此，理论界有不同观点。认为构成盗窃罪的学者认为：第一，技术成果或商业秘密也是财产的一类，盗窃这种财产当然侵犯了原权利人的财产所有权；第二，技术成果或商业秘密的价值是可以衡量的，可通过对其在市场流通转让或实际应用得以显示。而持否定说的学者则认为，盗窃技术成果等商业秘密并不符合盗窃罪的犯罪特征。l首先，原权利人并未完全丧失对该财产的占有、使用、收益、处分的权利，而形成了一种实际上的共有关系；其次，对此行为应从深层次把握，即从宏观上扰乱了竞争秩序，若按侵犯财产罪处理，则不能准确地反映这种行为的实质；最后，技术成果价值的确定受供求关系及买卖双方人员素质等多种不确定因素影响，因而价值也不像一般有形财产那样比较容易确定。而一旦价值不易确定，以盗窃罪论处则会出现“计赃论刑”上的困难。笔者同意后一种观点，即盗窃技术成果或商业秘密的应以侵犯商业秘密罪论处。http://www.ichatok.com/
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