摘 要：商业秘密存在的前提是权利人必须对技术信息、经营信息采取保密措施，最常见的保密措施包括保密协议和离职后竞业禁止协议。这两者在制定的方式和法律后果存在一定差异，从而对权利人的影响也不同。
关键词：商业秘密；保密协议；竞业禁止协议
一、商业秘密保护措施的简述
我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息；我国《刑法》和国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》均采用了这一定义。所以，通说认为，判断某一信息是否构成商业秘密，权利人是否采取了合理的保密措施是其中的必要前提条件之一。 如果权利人自己都没有对技术信息和经营信息采取保密措施，说明权利人自己都根本没有意识到该技术信息、经营信息是商业秘密。权利人通过采取保密措施，对外界（包括雇员）宣告其对某一尚处于秘密状态之中的信息的占有和控制，并由此产生创设商业秘密权的法律后果。
通常针对雇员采取的保密措施主要有两种，一是与雇员签订保密协议。在劳动、雇佣关系中，这种做法由来已久。
另一种则是与雇员签订竞业禁止协议。所谓竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。竞业禁止包括法定竞业禁止和约定竞业禁止；在职竞业禁止和离职后竞业禁止。本文所指者是离职后竞业禁止协议，指雇主和雇员约定，在劳动关系解除或者终止后，雇员不得从事竞业行为的合同。
二、两种协议的比较
保密协议和竞业禁止协议虽然都是保护商业秘密的措施，但是这两者在制定的方式和法律后果是有差异的，具体表现在以下几个方面：
1、这两种措施对雇员的限制后果不同：保密协议是雇主和雇员约定，雇员在受聘期限内和解除劳动、聘用后保守雇员所知悉的雇主的商业秘密，不让第三人知悉、获取的协议。所以雇员在离开雇主单位后，可受聘与雇主相同或相近的行业而不受限制，即雇员的劳动权没有受到限制，但雇员不得将原雇主的商业秘密泄露给新雇主。
离职后竞业禁止协议是考虑到离职雇员的不正当竞业，从而限制离职雇员不得从事与雇主相同或相近的行业，所以竞业禁止协议首先限制了雇员的劳动权、择业自由权。雇员有权在法律允许的范围内自由选择其职业和就业场所，这些宪法赋予的权利，并不因为保护雇主的竞争 利益、商业秘密等商业利益而丧失。雇员正当离开原雇主企业，是行使自己宪法、劳动法上的劳动权、择业自由权。若强令雇员离职后不得到与原雇主有竞争关系的企业谋职，无疑将削弱他的谋生能力，减少其再就业机会。其次，竞业禁止协议限制了雇员使用其掌握的一般知识、经验和技能上的权利。雇员在雇佣前和雇佣期间学习、掌握的一般专业知识、经验、技能，是雇员赖以谋生的基础，已成为其个人自主发展、个人人格的一部分，雇员享有使用这些知识、经验、技能的权利。由于竞业禁止协议限制了雇员从事相同相近行业，势必会导致雇员无法利用这些谋生技能，限制其个人的发展。竞业禁止的这一特性，决定了在法律上必须慎重对待竞业禁止协议。
2、制定的方式上的不同：保密协议可以是口头形式，也可以是书面形式。因为保密义务实质上是雇员对雇主的一种默示义务，只要雇主明确了商业秘密范围、采取的保密的措施，包括制定保密制度、设定密级，为雇员所知，根据雇员的忠诚义务，获取、利用商业秘密的雇员就应该保守秘密，包括离职后。
竞业禁止协议必须要书面形式，经过双方合意。由于离职后的雇员与雇主的雇佣关系已经解除，雇员对雇主的忠诚义务也宣告结束，所以如果没有书面的合意，雇员没有义务必须不能从事竞业活动。离职雇员竞业禁止义务系明示的合同义务。许多国家的立法及判例都确立了这一原则。
3、是否需要支付相应的对价：保密是一种不作为，义务人的不作为不需要支付对价；即使约定保密，支付保密费，而其中一方没有支付，另一方可以起诉要求对方支付，但不能违反自己的保密义务。
对于竞业禁止协议，由于雇员因竞业禁止协议而被限制了劳动权，极有可能不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量降低在所难免，并且在知识更新加速的今天，暂时的从某个领域退出可能就意味着个人发展的停滞落后，因此雇主必需为竞业禁止协议支付经济补偿。
4、期限上的不同：保密协议应否设定期限？长昊商业秘密律师认为设定期限的保密协议是与商业秘密的性质相违背，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就应该遵守保密协议。保密有期限则在期限届满后就可以公开，对权利人不利。
由于竞业禁止协议限制了劳动者的宪法权利，为了避免雇主滥用其优势之经济地位而迫使劳动者签订不合理的竞业禁止协议，竞业禁止协议应该受到合理期限的限制。
综上所述，两种协议各有利弊，保密协议的成本比较小，不用支付对价，没有保密期限的限制，缺点是一旦发生侵权行为，权利人面临取证、举证的难题，因此在保护商业秘密的力度上不能满足权利人的需求。而离职后竞业禁止协议是一种事先预防的方式，可以解决在权利人商业秘密被侵犯后所面临的取证、举证难题，但是由于竞业禁止协议限制了雇员的劳动权、生存权，因此必须慎重对待竞业禁止协议。雇主必须在有可保利益的前提下，支付一定的对价，受到合理的限制。
商业秘密保密措施的比较和研究
时间：2017-12-30 18:27来源：邱戈龙
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